【案情】

2013年5月6日原告某贸易有限公司和被告某建筑有限公司签订《供销合同》，约定由建筑公司向贸易公司购买钢材，用于建筑公司承建的某安居工程。合同约定：具体供货数量、型号、规格、单价以送货单记载为准;建筑公司应在收到货物之日起60日内结清货款;违约金按照所供货物总额的日1‰计算。合同签订后，贸易公司即如约履行了合同，给建筑公司供货总计203吨，价值人民币107万元。因建筑公司未支付上述货款，2014年6月3日贸易公司遂向法院提起诉讼。被告建筑公司辩称，对原告所述的事实及货款数额均无异议。对合同约定的违约责任亦无异议，但因开发商没有付工程款造成资金紧缺，且约定的违约金过高，请求减少违约金。

【分歧】

争议焦点：本案审理中，对于当事人双方约定的双方约定的违约金是否过高、违约金过高的举证责任分配、法院是否有调整的必要，产生了分歧。

一种观点认为,双方约定的违约金属于意思自治，原告应对违约金是否过高承担举证责任。本案中违约金并不属“过高”的范畴内，法院予以调整将违法合同自由原则。

另一种观点认为,本案当事人双方约定的违约金明显过高，对是否过高的举证责任不应分配给原告，同时，本案当事人一方(被告)提出了调整的要求，故法院应予以调整，且并不违反合同自由原则。

【评析】

笔者原则上赞同第二种观点，认为本案中双方约定的违约金过高。因为判断当事人约定的违约金过高的标准，法院应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

对于约定违约金是否过高的举证责任分配问题，笔者认为，违约金是否过高,首先须由违约方承担主张责任,其主张后还须承担能够引起法院对是否过高产生合理怀疑的举证责任。在法庭对违约金是否过高产生合理怀疑后,法庭才能将举证责任分配至守约一方当事人,由守约方承担其实际损失的举证责任,最后由法院根据守约方的实际损失进行判断。需要注意的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对守约方的举证要求不宜苛刻。

针对约定违约金过高，法院是否必须调整的问题，笔者认为应具体分析，不可一概而论。约定违约金的调整应坚持“以当事人申请调整为主要、以法院主动调整为例外”的原则。因为根据我国《合同法》第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，其效力就应予肯定，法律理应充分尊重、保障当事人的意思自治。同时该条文第2款规定，约定的违约金低于或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少，该条规定赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整的前提条件是当事人要主动提出申请。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，因合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张。当然，如果合同当事人违约金的约定涉及到社会公共利益、国家利益和他人的利益时，即使当事人未提出要求调整，法院也有主动干预的必要。

合同当事人一方通过诉讼或仲裁的方式申请调整违约金，法院或仲裁机构在确定违约金时应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。约定的违约金低于造成的损失的，可以予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以予以适当减少。

同时，调整过高的约定违约金并不违反合同自由原则。以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利，但是合同自由不是绝对的。当事人在合同中事先约定违约金，是合同自由原则的体现，我们必须尊重，但约定的违约金应当合理，必须符合民法中公平和诚实信用的原则。在尊重当事人自由地约定违约金的前提下，为了确保合同的诚信履行，防止当事人滥用合同自由原则，在约定违约金过高时进行国家干预是必要的，这也是符合契约正义理论的要求。况且对约定违约金过高的调整一般是基于合同当事人的申请，法院行使的是有限度的干预权，尊重了当事人的意思自治，这也充分体现了《合同法》对约定违约金的价值取向——兼顾自由与正义。

具体到本案的处理，笔者认为，当事人双方约定的违约金计算标准为按所供货物总额的日1‰，结合案情，应当认定为过高。故依法对违约金的计算标准予以调整。同时，原告方未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为合同相对方逾期未付钢材货款造成的利息损失，法院应在此基础上依法进行核减。