房地产开发商出售给购房者的房屋面积小于合同约定的面积，购房者应当如何行使自己的权利?

[案情简介]

2003年5月15日，被告上海市中汇房地产开发有限责任公司(以下简称“被告中汇地产公司”)在上海市浦东区阳光大道48号开发新建了“中汇新都购物中心”。被告中汇地产公司在售房前向上海市房地产相关部门分别办理了有关土地出让手续，交纳了土地出让金，取得了土地使用权证、规划许可证、施工许可证等相关的证照，并办理了商品房预售许可证。

原告许建勤等16位购房者分别于2003年8月至2004年11月份期间，分别与被告中汇地产公司签订了《中汇新都购物中心商铺买卖合同》，该合同约定：(1)各购房者分别购买被告中汇地产公司开发新建的“中汇新都购物中心”的商铺，商铺的性质是独立商铺，其建筑面积为23平米;售价每平米18888元;(2)购房者在签订商铺买卖合同之日，即向被告中汇地产公司交纳预购定金6万元，由被告开具收据，购房者应在合同签订之日起30日内交纳购房余款或在银行办理按揭，逾期未交纳购房余款或未办理银行按揭，被告有权解除双方签订的购房买卖合同，并不予以退还定金;在上述期限内，被告保留购房者所订购的商铺位置和商铺号;(3)被告中汇地产公司应于2005年10月1日前向购房者交付商铺，并为购房者统一办理产权登记手续。在办理产权登记手续时，购房者应当积极配合被告并交纳办理产权所需的资料和费用;被告逾期办理的，应承担3000元的违约金;另外该合同还约定，所有商场的外墙及公共场所之产权皆属被告中汇地产公司。

购房合同签订当日，原告许建勤等16位购房者依约向被告中汇地产公司交付了定金6万元，部分购房者在合同规定的时间内交纳了购房款，部分购房者在银行办理了按揭手续。

2005年9月25日，被告中汇地产公司分别将商铺交给上述购房者使用。原告许建勤等16位购房者在办理收房手续时，发现被告所交付的商铺面积均不同程度的小于购房合同中约定的面积。原告许建勤等16位购房者遂请求上海市房屋评估中心的工作人员对自己所购的商铺进行面积测量，测量结果是商铺的面积大概在16平米左右。鉴于此，原告许建勤等16位购房者找到被告中汇地产公司，要求与被告解除购房买卖合同，并要求被告承担违约责任。但被告中汇地产公司答复，商铺的实际使用面积的确是16平米左右，该公司在出售商铺时，是按照建筑面积出售并计算房价的，购房合同中约定的23平米面积属于建筑面积，这其中包括业主公摊面积7平米。对于原告许建勤等16位购房者提出的请求，被告中汇地产公司予以拒绝。

原告许建勤等16位购房者认为，2003年8月至2004年11月份期间，与被告中汇地产公司签订商铺买卖合同，合同约定商铺的面积为23平方米，并约定所有商场的外墙及公共场所之产权皆属被告中汇地产公司。合同签订后，遂向被告中汇地产公司交纳了定金和购房款，并在银行办理了按揭手续。2005年9月25日，被告中汇地产公司向我们交纳了商铺，但在办理收房手续时发现被告交付使用的商铺面积小于合同约定的面积。据此，在与被告交涉中，被告声称合同约定的面积23平方米应包含公摊面积7平方米。但根据商铺买卖合同的约定，所有商场的外墙及公共场所之产权皆属被告中汇地产公司，故被告应对自己产权面积的部分承担责任，被告将自己产权部分的面积让购房者“买单”的行为违背法律正义、公平之原则。

鉴于此，双方在多次协商未果的情况下，原告许建勤等16位购房者无奈之下于2005年12月23日向上海市浦东区人民法院提起诉讼，要求被告返还商铺缺少面积的房价款、承担经济损失3000元及承担违约责任。

被告上海中汇地产公司认为，本公司在与被告签订商铺买卖合同时，合同约定商铺的面积为23平方米，并约定商场的外墙及公共场所之产权皆属本公司所有。上述合同的条款经原告许建勤等16位购房者同意后，双方才签订商铺买卖合同。在合同签订的过程中，原告许建勤等16位购房者未提出异议，再根据“合同意思自治原则”，上述合同条款的内容应属上述原告确认的内容，事后提出异议的行为不能变更原合同约定的条款。因此，本公司已经按照合同约定的内容全面履行了合同约定的义务，本公司不存有违约行为，不应承担返还房价款、违约责任。综上，原告徐建勤等16位购房者向法院提起的诉讼请求无法于据，请求法院依法判决驳回原告许建勤等16位购房者的诉讼请求，以维护本公司的合法权益不受侵害。

[法院判决]

上海市浦东区人民法院经审理认为，被告中汇地产公司在其楼盘的宣传广告中对外宣称发售23m2独立商铺产权，在与原告许建勤等16位购房者签订的《商铺买卖合同》中亦约定商铺建筑面积为23m2，商铺的性质为独立上铺，并约定“所有商场外墙及公共场所之产权皆属中汇公司”。再加上，被告中汇地产公司作为房屋的出卖人，在双方签订合同及交付房屋时，从未向购房者声明独立商铺内含有公共面积的部分，也未按铺内面积和公共面积的不同价格出售，而是以统一的商铺定价出售，足以可以认定被告中汇地产公司的真实意思表示应是出售独立商铺面积23m2。因此，被告中汇地产公司应当在合同约定的期限内向原告许建勤等16位购房者交付建筑面积23m2的商铺，但被告中汇地产公司却在合同约定的期限内向原告许建勤等16位购房者交纳面积为16m2的商铺，其实际交付商铺的面积与合同约定的商铺面积不符，故被告的行为构成违约，理应承担违约责任。但是，原告许建勤等16位购房者要求被告中汇地产公司继续履行交付23平米的商铺已属不可能，又鉴于原告与被告愿意继续履行合同，故被告应当将商铺缺少部分面积的售价予以返还原告许建勤等16位购房者。原告许建勤等16位购房者诉请被告向其承担经济损失3000元，但原告许建勤等16位购房者在法律规定的举证期限内未向本院提供相应证据，本院对此项诉讼请求不予支持。

2006年3月24日，在上海市浦东区人民法院未做出判决之前，原告许建勤等16位购房者与被告上海中汇地产公司达成和解协议，被告上海中汇地产公司向原告许建勤等16位购房者退还商铺缺少面积的房价款，并免除原告许建勤等16位购房者在“中汇新都购物中心”第一年经营期间的物业管理费。双方达成和解协议后，原告许建勤等16位购房者向上海市浦东区人民法院申请撤诉，该法院审查后认为，原告申请撤诉的理由正当，准许原告撤回诉讼。

[争议焦点]

1.房地产开发商出售给购房者的房屋面积小于合同约定的面积，购房者应当如何行使自己的权利?

2.开发商部分不履行合同构成违约，应当如何适用定金罚则?

[法律评析]

一、在本案中，被告交付使用的商铺面积小于合同约定的面积，对于面积误差比在3%以内部分的房价款及利息应由被告返还原告，面积误差比超过3%部分的房价款由被告双倍返还给原告。

在本案中，双方当事人争议的第一个焦点问题是如何认定商铺的面积?在本案中，被告在对外的售楼广告中曾称，对外出售的商铺属于独立商铺，而且在与购房者签订商铺买卖合同时，在合同中约定商铺的面积亦为23平米，在合同附件中也未提到商铺的公摊面积问题。因此，购房者在签订商铺买卖合同时，足以可以相信被告出售的商铺面积为23平米，导致购房者做出购买商铺的决策。再加上，被告与购房者在合同中约定“商场外墙及公共场所之产权皆属中汇公司所有”，可见，公摊面积部分的产权属于被告所有。而被告声称购房者购买商铺的面积包括7平米的公摊面积，即公摊面积部分的产权归被告所有，公摊面积部分的房价款却让购房者交纳。因此，被告向法院提出的“购房者购买商铺的面积应包括7平米公摊面积”的抗辩理由明显不能成立。

综上，在本案中，被告在对外媒体的广告中没有对商铺的面积做出明确表示，亦没有在合同中加以表述，因此可以认定商铺的面积应以双方签订合同约定的面积为准，即被告应当在合同约定的时间内向原告交付23平米的独立商铺。

根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所谓违约责任，又称违反合同的民事责任，通常是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。或者更确切一点说，是指合同当事人不按合同的约定或者法律的规定履行义务所应承受的法律后果。因此，在本案中，被告中汇地产公司与购房者签订合同后，应当根据合同的约定全面履行合同义务。而在本案中，被告中汇地产公司却在合同约定的时间内向购房者交付面积不符的商铺，其行为已经违反合同中约定的条款，理应承担违约责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”根据此规定，在本案中，被告实际交付的商铺面积小于合同约定的面积，面积误差比为(23-16)/23×100%=30.43%，即原告可以要求被告返还面积误差比在3%以内部分的房价款及利息，对于面积误差比超过3%(在本案中为27.43%)部分的房价款则由被告双倍予以返还原告。

二、在本案中，被告不完全履行合同，原告可以要求被告按照未履行部分所占合同约定内容的比例承担定金责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”在本案中，被告中汇地产公司违反商铺买卖合同中关于“商铺面积”的约定，其行为构成违约，应适用定金罚则。该司法解释第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”在本案中，被告履行合同的行为属于不完全履行合同，应当将未履行合同约定的内容适用定金罚则，即本案的定金罚则只适用于商铺缺少面积的房价款部分。其计算方式为：(商铺缺少面积的房价款部分/商铺23平米的总房价)×交纳的定金，即[(23-16)×商铺售价/23×商铺售价]×60000=18260.87元。

《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，在本案中，被告应当向原告承担的定金数额为：18260.87×2=36521.74元。

综上所述，在本案中，被告上海中汇地产公司在法院作出判决之前，积极与原告在庭外和解，最终达成由被告返还商铺缺少面积的房价款，并免除原告在经营期间一年的物业管理费，实属明智之举。否则根据上述法律的规定，被告可能要多承担四百多万的经济损失。