随着我国社会主义市场经济体制的逐步形成和发展，我国房地产业得到了迅猛发展，并成为国民经济的支柱产业。目前，我国房地产法律体系业已初步建立，为房地产纠纷的处理提供了依据。作为新兴产业之一，且正处于新旧体制交替时期，房地产市场不可避免地会出现许多新情况、新问题。其中，预售商品房能否转让,就是理论界讨论分歧较大的一个问题。作为现代房地产业开发、销售方面的重要制度，预售商品房再转让虽被各国承认并广泛应用，但却与传统的物权及财产权制度有所背离，在目前实践中也存在诸多问题值得探讨。
一、定义及法律性质
1、定义：
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。
所谓预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。
2、法律性质：
预售商品房再转让是否属于房地产转让?根据《城市房地产管理法》第36条之规定，房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这个概念规定了房地产转让的主体是房地产权利人，包括房地产所有人、经营人和使用人等[1]。商品房预购人是否可以成为这里的房地产所有人呢?有人认为，根据《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权转移的规定和物权变动的公示原则，如果商品房预售人按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定，在签约之日起30日内持商品房预售合同到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理了登记备案手续，预售商品房的所有权即发生转移，这时，预购人即成为预售商品房的所有人。本人认为，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，还未到房产管理部门办理房产登记，预购人并没有获得商品房产权，即没有取得商品房所有权，而是在商品房竣工并办理房产登记后，根据预购合同享有要求开发商办理产权转移，将房产过户到预购方的权利。因此，预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。
二、预售合同转让的条件和程序：
〈一〉预售商品房转让的条件
我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”说明预售商品房转让是有条件的：
1、依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让;不允许转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”[2]
2?转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才能成为转让人，预售合同未经登记备案，其合同标的的商品房不得转让。这种规定有利于国家宏观管理，加强国家税收。因为预售商品房转让主体是预售合同的预购方，而不是未竣工商品房的预售方，所以转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才拥有受法律保护并可以对抗第三人的商品房请求权，并获得权利转让的主体资格。预售商品房转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人[3]。
3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的商品房。如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，应按商品房买卖关系处理[4]。
4、预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则转让无效[5]。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同无效，则自始没有合同关系;如果预售合同被撤销，则合同自始失去法律效力，也视为没有合同关系。无合同关系，就谈不上合同的变更。此外，如果合同违法，应当禁止转让。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明文约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让预售商品房。但预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。
5、预售商品房转让必须签订转让合同，并符合我国合同法的一般规定。预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
〈二〉预售商品房转让的程序
1、转让人与受让人应当签订预售商品房转让合同，转让合同应当采取书面形式。并且转让人与受让人还应当在原预售合同背书记载有关转让的情况。
2、转让人或者受让人持转让合同与预售人办理原预售合同的变更手续，以明确预售人应当向受让人履行原预售合同的标的物，受让人应当向预售人履行支付剩余购房价款的义务。
3、转让人或者受让人应当在原预售合同变更手续办理完毕之日起10日内持预售商品房转让合同和变更后的预售合同到预售商品房所在地的房产管理部门和土地管理部门办理变更登记备案手续。
三、预售商品房再转让的法律依据
我国《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
根据该条规定目前多数观点认为，在“未依法登记领取权属证书”之前，预购人将其购买的房屋再行转让，违背了该条强制性法律规定，未竣工的商品房预售之后不能再次转让。也有人将该类合同折衷理解为附生效条件的合同，即当出卖人取得自己的产权证时，该再转让合同始生效，当出卖人故意不办理产权证而阻止条件生效时，应视为合同一经成立即生效[6]。但本人认为，该规定只是针对已修建完成的商品房转让的规定，并不涉及预售的情况。
因此《城市房地产管理法》第四十五条又规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但国务院至今尚未对此作出规定。实践中倾向于对此作肯定的解释，因为我国立法未明文禁止。对于自然人、法人或者非法人组织等非公权力机构来说，根据《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等与预售商品房再转让有关的法律法规以及相关司法解释来从事预售商品房再转让活动和处理纠纷。而地方政府制定的、涉及该问题的规范性文件在其辖区范围内也属于法的渊源[7]，也可以成为该行政区域内的预售商品房再转让活动的法律依据。这类地方政府规章的典型有：已于1997年6月1日起施行的《上海市房地产转让办法》，已于2002年1月1日起施行的《厦门市商品房预售管理规定》，以及于2003年12月1日起施行的《北京市城市房地产转让管理办法》。
四、预售商品房再转让的立法建议
预售商品房再转让的行为原本属于民(商)事行为的范畴。按照意思自治这个传统民法的基本理念，只要再转让行为符合民法的一般规定就应该合法有效。但实践证明，仅仅将再转让行为置于民法的调整之下是不够的，因为民法所提倡的最大限度意思自治会导致过度炒卖楼花，而损害交易当事人的利益、危害房地产市场以及资本市场的健康运行。因此，政府有必要对预售商品房再转让予以干预，有必要把再转让行为纳入经济法的调整框架[8]。
但是，在一个市场经济的条件下，政府对经济的干预必须适度，并且采取法律形式。实践中，适度的炒卖楼花有利于房地产市场的成长和资本市场的盘活。因此，政府要做的，不是禁止预售商品房的再转让，而是在立法层面把再转让行为纳入有限意思自治的经济法调整之下。这种“有限意思自治”已经超出了传统民法利用公序良俗和诚实信用对意思自治原则的第一层限制，而是根据经济法的价值取向，以规定法律行为的有效要件来对某种具体合同予以适当限制[9]。可以从以下几点加以规范：
首先，确立变更登记制度。既然房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么，转让预购商品房应办理变更登记手续。如南京市房地产交易有关细则规定：预购人在登记备案之后、竣工前转让在建房，当事人应自合同签订后10日内，向市、县房地产部门办理变更登记[10]。
其次，限制商业炒作[11]。在楼花市场中，容易出现少数经济实力雄厚的大炒家垄断市场的情况。对这种不正当的竞争行为应当加以适当的限制。在香港政府为限制不正当炒卖行为曾采取一些措施，如：规定每位登记的买房者只可购买一个单元住房;房地产商须在买方实际选楼前进行重新编排登记号码，此项规定意
