【案例】

某小区开发商与业主在《商品房买卖(预售)合同》中有一项约定条款：商品房所在楼宇的外墙面使用权属于开发商。小区建成后，开发商对多栋楼的外墙面进行了招商综合利用，张贴了多幅广告。不少业主对此表示不满，认为在外墙面随意张贴广告破坏了小区的整体品位和环境，是对业主小区共有权利的损害。开发商辩解，外墙面使用权已在购房合同中明确约定属于开发商，其有权利对外墙面进行处置。

【分析】

徐律师介绍，在实践中，经常可以发现开发商与业主在《商品房买卖(预售)合同》中特别约定：商品房所在楼宇的外墙面(或者外墙面使用权)属于出卖人。开发商往往利用该特别规定对外墙面进行利用，比如以张贴巨幅广告等方式获取收益。业主对此心存不满，导致纠纷。此时，该特别约定是否有效即成为焦点问题。

根据建筑物区分所有权司法解释第三条规定：建筑物的外墙属于基本结构部分，属于共有部分。因此，从建筑物区分所有权的角度分析，外墙面属于该栋建筑物的全体业主共有，开发商无权通过《商品房买卖(预售)合同》的约定，保留外墙面的所有权。

那么，开发商能否通过特殊约定使自己享有对外墙面的使用权呢?答案也是否定的。

虞法官说，首先，外墙面属于该栋建筑物的全体业主共有，开发商在未经全体业主同意的情况下，擅自对外墙面的使用权进行处分，属于无权处分，必须经过该栋建筑物全体业主的追认或者取得处分权方能有效。尤其需要强调的是，在建筑物区分所有权中的共有与一般意义上的共同共有有所不同，依据物权法以及建筑物区分所有权司法解释的规定，外墙面使用权的行使方式，应当由各业主共同决定，具体表现方式就是通过业主大会的形式，由该栋建筑物中专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，如果未经前述业主同意，该条款就是无效的，对全体业主不发生效力。

因此，即使开发商与各个业主单独签订保留外墙面使用权的约定，全部集合起来也不能被视为是“经过了各个区分所有权人的一致同意”。

其次，从合同条款的形式及内容来分析，本案中这类条款属于合同法上的格式条款，排除了业主对共有的外墙面进行使用和收益的权利，侵害了业主的合法利益，根据合同法的规定，此类格式条款属于无效条款。因此，开发商在购房过程中以格式条款方式作出保留外墙面的所有权或者使用权的约定，属于无效条款。

虞法官提示，在此情况下，根据建筑物区分所有权司法解释第十四条的规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人有权请求排除妨害、恢复原状、确认无权处分行为无效或者赔偿损失。