关于失踪人财产代管人的代管行为范畴

一般认为，有完全民事行为能力的自然人失踪后，其权利能力并不丧失，只是其失踪前的名下财产因其失踪事实而处于无人管理这既不利于其合法权益保护，又可能影响利害关系人权益实现。为此.才有必要确立财产代管人制度弥补这一缺漏。也即，在失踪人失踪期f他人代为管理其名下财产。就此处的“代为管理”的法律性质而言，合相关立法规定加以判断。我国民法通则第二十一条规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。，财产代管人有争议，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管l下，才由人民法院指定的人代管失踪人财产。而《民通意见》第30条，规定失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、作财产代管人时，人民法院也可以指定财产代管人。由上可知，财产代管人可以由法院直接指定，并不以失踪人的意愿为前提。因此.踪人财产代管人的地位而言，兼具有法定代理人、指定代理人类似的地位，即财产代管人有权依其代管权，对失踪人财产的全部或者一部管理。

只是对财产代管人代管行为范畴的确定，不同国家和地区的立法。例如《日本民法典》第28条规定，“此权限应依法院的命令内容当法院确定的管理权限不明时，对于失踪人的财产，管理人具有实施{103条所规定的‘管理行为’的权限;管理人需要实施超越此权限自(如给与失踪人之子教育资金和结婚资金的行为)时，须经法院许可我国台湾地区“非讼事件法”(2005年修正)第118条规定：“财产’应以善良管理人之注意，保存财产，并得为有利于失踪人之利用或霹为，但其利用或改良有变更财产性质之虞者，非经法院许可，不得，很显然，对于失踪人财产管理人的财产管理行为，前述法律均采取了l格的限制立场。这主要是因为日本及我国台湾地区民法仅设立了失踪，产代管人制度，并未设置失踪宣告制度所致。故其对财产代管人权F制，自有其合理之处。而从我国立法相关条文表述来看，似也采限制失踪人财产代管人权限的立场。

根据民法通则第二十一条第二款“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付”及《民通意见》第31条“民法通则第二十一条第二款中的‘其他费用’，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用”的规定可知，代管人的代管权限主要包括用失踪人财产支付失踪人所欠税款、失踪人所欠债务、赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。抽象而言，代管人对失踪人财产的代管行为主要限定于保管该财产并用以支付失踪人所欠各类债务。但如狭义理解上述条文文义，则与社会生活实践需求和维护当事人合法财产权益宗旨相悖。例如，甲因外出打工长时间下落不明，甲父向法院申请宣告其失踪后被指定为甲的财产代管人。经查，甲名下有待拆迁房屋一套。根据当地拆迁政策，如签订拆迁补偿协议自愿拆迁，将获得额外拆迁补偿，如因不能达成拆迁补偿协议而被强制拆迁则不能获得上述额外拆迁补偿。此时，如果机械解读上述法律规定，将签订拆迁补偿协议理解为财产处分行为，认为甲父因无权处分该房屋，故无权签订该协议，其后果必将导致甲因房屋拆迁可以增加的利益没有增加，从而损害甲的合法权益。可见，一律禁止财产代管人对失踪人财产进行管理或处分，非但可能造成失踪人财产不能增值，甚至可能导致失踪人财产发生贬值的后果。因此，失踪人财产确有经营或处分的必要。

考虑到我国民法通则所确立的宣告失踪制度中的财产代管人制度，较之日本与我国台湾地区的立法，其程序更为复杂，被宣告失踪人的下落不明之状态更为稳定，故就我国失踪人之财产代管人的管理权限而言，除保存行为(包括对财产的保管、维护、收益等)及改良行为外，还可包括必要的经营行为和处分行为。例如可以采取必要的措施对易于变质的失踪人的财产采取变价处分，保存价金;又如将失踪人闲置的房屋对外出租，收取租金等。司法实践中可能存在的争议是何谓“必要的经营行为和处分行为”。一种观点采客观主义，认为只有从客观结果上看，该经营行为和处分行为确实让失踪人受益了才能认定为必要的经营行为和处分行为;另一种观点则采主观主义，认为只要财产代管人在实施经营失踪人财产或处分失踪人财产时主观上是为了失踪人利益即可认定为必要的经营行为和处分行为。我们认为上述两种观点都有失偏颇：首先，财产代管人对失踪人财产进行经营或处分本质上多为商业交易行为。既然是商业交易行为，自然可能出现意料不到的商业风险，而要求财产代管人事先就能预测并规避这种风险不符合商业规律。其次，财产代管人所代管的财产毕竟不是属于自己的财产，且受制于时间、精力，难免会在日常管理中出现懈怠、过失，这种懈怠、过失与财产代管人主观上是为失踪人利益管理之间并不矛盾。故若仅以财产代管人主观上是为了失踪人利益作为其过错免责充要条件，亦对失踪人财产的保值增值不利。而且，财产代管人主观上是否为失踪人利益对财产进行管理或处分在司法实务中也很难进行判断。我们认为，这里对是否具有必要性的判断，一般应结合普通人日常生活经验：如果该经营或处分行为的实施对增加失踪人财产价值或防止失踪人财产价值减少的可能性明显大于不实施该行为，则该行为的实施就具有必要性。也即，财产代管人有权实施该经营或处分行为。

另外，日常生活中，经常遇到的一种情形就是，财产代管人代管失踪人财产时能否作为失踪财产交易对象的问题。例如，甲为宣告失踪人乙的财产代管人，在处理乙的一批即将到期的食品时，以交易相对人身份进行了购买。对该交易行为：一方面，甲作为宣告失踪人乙的财产代管人，应尽可能维护乙的合法财产权益;另一方面，甲作为失踪人财产交易相对方，又要站在自身利益立场上对是否购买该食品作出最佳判断。由于交易双方都追求自身利益的最大化，故很难避免发生甲为自己利益而牺牲失踪人乙的利益的情况。由于我国现行法没有明确规定自己代理的效力，故在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：

(1)无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。

(2)效力待定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。具体到上文所指案例中，当失踪人乙的财产代管人甲既代理失踪人乙处分其财产，又以甲本人名义购买该财产时，按上述第一种观点则该购买行为无效;而按上述第二种观点，则其属于效力待定行为，直至失踪人乙再度出现并追认为止。我们认为，财产代管人自己代理并非必然对被代理人即失踪人不利，故不宜一律认定无效。而应比照无权代理处理。只要经失踪人认可，即为有效。考虑到失踪人是否会再度出现并不确定，故应允许利害关系人自知道或应知道该行为之日起两年内请求确认该行为无效。

但对此还应有两种情况例外：

(1)失踪人在失踪前已同意实施该行为。如果有证据证明失踪人在失踪前已同意或许诺其与财产代管人之间的财产处分，则其失踪后，财产代管人可根据该意愿进行交易;

(2)法律行为系专为履行债务。之所以设此规定，系以履行债务，乃清偿债务，使已存在的债务因内容实现而消灭，并未发生新的权利义务，且不影响本人的利益。