一、先出租后抵押房屋买卖不破租赁能成立吗?
先出租后抵押房屋买卖不破租赁能成立,租赁合同先于抵押权的设定,抵押权实现后,适用买卖不破租赁原则,租赁合同继续有效。如果抵押权先于租赁合同成立,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力,此时买卖击破租赁。因为,若抵押权先于租赁合同成立,而抵押是需要办理抵押登记的,登记本身具有公示效力。承租人可以从抵押财产登记中查明租赁财产的物上负担情况,既然明知承租的财产有其他物权,就应当承担因实现抵押权带来的风险。否则,财产抵押后,抵押权的效力就变得不确定,从而失去设立的意义。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第119条,私有房屋在租赁期内,因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的,原合同对租赁人和新房主继续有效。
二、不动产抵押合同生效要件
不动产抵押合同是要式合同,双方在合同书上签字或盖章,即成立并生效。除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。换言之,不动产抵押权合同本身不需要办理登记,后来的物权登记办理与否,并不能反过来影响合同的效力。
但是不动产抵押权的生效与抵押合同的生效的不同。通过对《物权法》第9条、第15条及第23条分析可知,我国现行物权法是采债权形式主义的物权变动模式。在此模式下,不承认物权行为的独立存在,也不认为债权合意可以直接引致物权的变动,而是将物权变动归结为一个债权合意与一个公示方法的结合。
因此,不动产抵押权的设定就需要两个不可或缺的条件:
1、当事人双方意思表示一致旨在设定不动产抵押权的抵押合同,其性质仍是债权合同。
2、作为法定公示方法的,在登记机关完成的不动产抵押权登记。在此模式下,登记不是抵押合同的成立要件,也不是抵押合同的生效要件,而是抵押权的生效要件。就像《物权法》第187条所规定,不动产抵押权自登记时设立。换句话说,只有办理了不动产抵押登记,不动产抵押权才生效。
绝大多数的人在租用不动产的时候,不会主动去调查此不动产是不是已经抵押出去了,因为表面上来看,这和承租人的合法权益没有什么直接的联系,但是假如在租赁之前不动产就已经抵押出去了的话,真正到了拍卖不动产的地步,承租人必须提前退房的。