案例：李某是广州某快餐店的员工，在某工作日，其驾驶摩托车上班，途中发生交通事故，与也是在上班途中的陈某驾驶的电动自行车相撞，陈某受伤，李某负全责，逃逸。陈某将李某以及其所在的快餐店告上法庭，要求两被告承担侵权的连带责任。一审法院认为，李某是快餐店所聘请的员工，在上班途中发生交通事故致他人损害，系执行职务，相应侵权责任应由单位承担，遂判决快餐店赔偿陈某损失;李某承担连带赔偿责任。对此，快餐店认为员工上下班不属于执行职务，赔偿责任应该由李某单独承担而不应由单位承担，不服该判决，向中级法院上诉。快餐店能反败为胜吗?

【律师评析】

民法上有一个理论叫“雇主责任”，即劳动者在履行职务过程中致人损害的，由雇主承担赔偿责任。那么，劳动者因自身过错在上下班途中发生交通事故致他人损害的情况，是否适用这一原理，由用人单位(或雇主)来承担侵权责任呢?焦点问题在于，劳动者上下班的行为是否属于执行工作职务?

根据《侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”

如何认定员工是否在执行职务过程之中?上述司法解释的第九条规定“所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”

法律总是高度概括而抽象的。尽管有这些法律条文，对本案李某行为的定性，一般人还是难以准确判断。比较容易联想到的是工伤的情形。《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的……”既然上下班途中发生交通事故自己受伤的情况属于工伤，由单位承担责任，那么导致他人损害的情况，也属于雇主责任无疑。

然而，工伤责任适用的是无过错责任原则，只要发生了工伤事故，不问过错，只要不是因犯罪或者违反治安管理、醉酒、自残或者自杀导致伤亡的，劳动者均可以获得工伤赔偿;而类似本案的一般侵权行为的责任，适用的却是过错责任原则，无过错则无责任，两者法律性质显然不同。

令人遗憾的是，本案一审判决基本就是比照工伤责任来判定快餐店需承担赔偿责任的。这实际上是混淆了工伤责任与人身损害赔偿责任的区别，导致一般侵权行为也适用了无过错责任原则，与民法基本精神背道而驰。

一审判决的错误，在二审中得到了纠正。二审终审判决采纳了快餐店代理律师的观点，认为劳动者在上班途中所进行的活动，只是在为执行职务或者从事雇佣活动作准备，而并非雇主或者用人单位的授权或者指令范围，因此，劳动者在上班途中并非履行职务;并且，在上班途中的劳动者也并未开始从事雇主授权或者指令范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，所以劳动者在上班途中发生交通事故致人损害，不应由雇主或者用人单位承担连带赔偿责任。基于上述理由，二审法院最终改判快餐店无需承担赔偿责任，而由李某单独赔偿。

由此引申，劳动者下班途中致人损害的，也不属于雇主责任。

需补充说明的是，本案李某如果在交通事故中也受到了伤害，则无论他对交通事故的发生是否负有责任，其自身损害都可认定为工伤，得到来自单位和社保(如有购买)的工伤赔偿;而本案陈某，除了得到来自李某的侵权责任赔偿以外，还可以获得工伤赔偿。