仲裁员不能做什么

英国是世界上仲裁制度发展比较成熟的国家，其制度中可以借鉴之处很多，但由于中英属于不同的法系，司法制度有较大差异，所以杨先生所说我们不一定全部照搬，但其启发和警醒之处，读者看后自知。

仲裁员在仲裁过程中应该做什么，不能做什么，轻重掌握在哪里是相当重要的。

仲裁是司法行为，英国诉讼判决一定要以双方提供的证据及其辩论为基础，仲裁裁决也是如此。

证据很重要。很多的商业仲裁员没有受过专门的法律训练，有一个毛病，即常常对于一些并没有什么证据来支持的单方的空谈，广泛的争论，只要是顺耳好听的(也可能多少有些是经验之谈)，就拿来作为裁决的基础，这是一件很危险也完全不对的事。

如果一方当事人漏了明显的事项，又或者虽然双方都有律师或没有律师，但大家都漏了一些很明显的地方，例如没有提到最近的一个先例，或合约中一条相关条文，仲裁员该怎么办按照英国对抗制度，仲裁员对于谁对谁错的话不该早说，绝不能教他们其中一方或双方去怎样准备案子或该去查什么先例等。不过，现在的仲裁员也很少会这么被动，什么都不做的，伦敦海事仲裁员也是这样子，已经不是那么严格的被动去听，只从双方当事人呈堂的东西中，来选择作出判断。对于表面看来是双方明显漏掉的地方，他也会参与提醒双方的。但他务必要小心，对于一些表面看来不象是双方明显遗漏，而更可能是一方故意不提去套陷对方的事项，就不要抱着“锄强扶弱”的心态去提醒对方。否则仲裁员这种仅就单方争辩的遗漏去提醒、参与会造成偏袒之嫌，背离对抗制的司法精神。

总之，在对抗制下仲裁员大原则是不应提醒当事方的，但有时对于一些外表看来争辩中明显漏掉的要点，为了寻求大的公道，也允许有灵活性，仲裁员可以出面提醒双方。在英国、香港、美国，目前这种对抗制度，就象双方在打仗，理论上仲裁员的脑海中对此象一张空白的纸，让双方随意写字上来，然后就判。但也免除不了仲裁员最后想要寻求公正的责任感，所以对于有很明显遗漏的地方，会造成不公平的时候，仲裁员是很为难的，提出来可能会对一方有利，有帮助该方之嫌。但有时候还是要提出来，但是要记住，只能提两家都似乎漏掉的明显观点，仲裁员永远不能帮其中一方。

仲裁员有几样事情不能管：一是证据，仲裁员不能当着双方讲“申请人的证据好象弱一点，我把明天开审的日期暂缓一下，申请人去把证据加强一点”，换句话说，一定是要双方都明显漏掉的观点才可以插手进去讲话。当然你可以说是双方都漏了，虽然事实上也有可能一方是懂的，却故意不讲，来欺骗对方，但如果在表面上看起来的确是两家都忘了提，那么仲裁员应该提出来，我认为这是一个公正的做法。当然，作为一个仲裁员，我也不愿意自己作出的一个裁决书里面明显错漏百出(因缺乏当事方的适当争辩)，让第三者一看就知道我没提有关案例，不知内情的人以为我判错了，岂不知是双方没有提到。

裁决说起来是保密的，但毕竟还是有不少人会看到，或者会有其他的律师传来传去的看。如果裁决的理由写得错漏百出，人家又不晓得内情的话，就会说：“这个仲裁员怎么这样搞判得这样错”你总不能跑去跟他解释说：“两方当事人就是这样争的呀，我想插手也插不进去，也不该插进去。”何况你也不知道是谁在看你的裁决。所以，我作仲裁员时，有时非得向双方提出问题来，其实是提醒大家。

虽然仲裁员不能帮助任何一方面，不该参与诉讼，可是也不要让他们漏掉明显的观点，不要让他们失去公平争论的机会。这问题有时也出现在双方出庭辩论的代表方面，尤其在审理的时候，两家都没有事先说明或表示是由律师等代表，还是由自己出庭辩论，结果一开庭，一方来了个资深的大律师，另一方是自己来的，那这个仲裁员就要问了，你现在需不需要去找个大律师来代表你因为对方突然找了个大律师来，你跟大律师辩论可能会不自然，甚至一点不能对付如果他很自信地说不用，仲裁员就不用管了，但一定要给他机会保证是平等的竞争。不需要帮他，但一定要给他平等的机会。他如果对案情准备不足或对证据准备不足，你不该去帮他，有时候他甚至不是漏掉了明显的观点，而是根本不懂这个观点，也可以讲是水平问题。仲裁员不能协助，但是可以处理表面上漏掉的观点，这种处理的轻重有时不容易掌握。

英国和美国是对抗制，和大陆法系的询问制有一点不一样，中国也是属大陆法系。实际上很多仲裁的做法，象我刚才所讲的那样，两者分别不是很大。但不论采用对抗还是询问制，都要记得一个重要的英国案例，叫做“foxvwellfair”1981年。这个案子就是说仲裁员一定要小心，千万不要裁决双方没有争，没有想到的东西，即裁决书下来后，给双方一个惊讶。实际上仲裁员是可以去询问双方的，他有新的看法也是可以先问问题的，对表面上看双方漏掉的东西，应该去提醒大家。如果他不提醒大家，而自己根据这些新的看法或自己的调查去决定，是一件很危险的事。因为仲裁员就算是专家，如果想到还有其他的原因，有新的主意，至少要通知双方当事人：“申请人给了表面证据，被申请人虽然没有抗辩，没有提出什么反证来，不过我还是认为还有其他三、四个原因的可能性比较大，你们要不要对这三、四个原因再作争论了”这样申请人至少再去找专家研究一下，也许会改变看法。仲裁员不能自己想到哪里，就判到哪里。这会使双方当事人感到惊讶，也是违反自然公正的，是“不良行为”，法院会把裁决撤销或是发回重审的，这也害苦了双方，劳民伤财，浪费时间。

所以，仲裁员应该讲什么，轻重掌握在哪里是相当重要的。