协议是双方当事人保证将仲裁条款下的争议提交仲裁解决的协议[1]。仲裁协议是商事仲裁的基石[2]。仲裁协议效力如何,是关系到仲裁程序能否启动,仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通过仲裁解决争议,却因仲裁协议约定的不明确使当事人通过仲裁解决纠纷的最初意愿都化为乌有。于2006年9月8日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释{2006}7号,以下简称《解释》)以尊重当事人意思自治和仲裁协议独立性为原则[3],用多达16个条文对仲裁协议的“书面形式”、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定、仲裁当事人变更或者债权债务转让时仲裁协议对权利义务继受者的效力问题、仲裁协议的独立性、仲裁协议效力争议案件的管辖及程序要求、当事人对仲裁协议效力异议的放弃、涉外仲裁协议效力审查法律适用等诸多问题作出了明确解释。本文试图在全面理解《解释》的基础上,对《解释》所反映出的我国仲裁协议效力认定的最新发展作一初步探讨,以求教于学界。

一、仲裁协议的“书面形式”

有效的仲裁协议排除法院对仲裁的管辖权,因此必须以某种形式保证仲裁协议清楚的存在[4]。我国《仲裁法》对仲裁协议的形式要件作出了规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。”[5]由此可见,我国《仲裁法》对仲裁协议的形式要件为“书面形式”,与国际商事仲裁通行作法相符,已成为现代国际商事仲裁的一项统一要求。然而我国仲裁法却未对仲裁协议的“书面形式”作出具体而明确的规定。1958年《纽约公约》对仲裁协议“书面形式”所作的界定是“包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”[6]《纽约公约》订立于20世纪50年代,当时的通信技术尚未发展到今天的水平,其条文中所称的“函电”仅包括了信件、电报和电传,没有也不可能包括传真、电子数据交换等高科技通信手段。联合国《国际商事仲裁示范法》与时俱进地对仲裁协议的书面形式作出了更为宽泛的规定[7]。英国1996年仲裁法对仲裁协议的书面形式作出了更为详尽和可操作性的规定[8]。现代国家立法“似乎正朝着放宽这种形式要件的方向发展。”[9]于1999年实施的《中华人民共和国合同法》第11条对合同的书面形式作出了明确规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。”我国仲裁法有关仲裁协议的“其他书面形式”的规定,为《解释》对其进行扩大解释提供了借口。《解释》本着尊重当事人意思自治的原则,在吸收我国《合同法》对合同书面形式规定的基础上,从宽对仲裁协议的书面形式作出了解释:“仲裁法第16条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议,包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”