由于婚外情的私密性，离婚案件中无过错方往往采用跟踪、偷拍等秘密手段录制用以证明对方婚外情的视听资料，本文称之为“跟踪偷拍证据”。2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)确立了新的非法证据排除规则，对该类证据的合法性审查产生了重要的影响。故本文对离婚案件中跟踪偷拍证据的合法性审查进行探讨。
一、新非法证据排除规则之理解与使用
《解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规定与2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第六十八条和最高人民法院曾经作出法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称“《批复》”)相比，具有以下特点：
第一，私自录制视听资料不再一律无效。最高人民法院在起草《证据规则》的过程中已经认识到[1]“采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但经过实践和理论上的进一步研究，许多人认为未经对方当事人同意私自录制影像资料的情况是很复杂的，实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而依据这个《批复》，审判人员即使相信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，因此，对这些证据材料应当根据不同情况区别对待。”因此，《证据规则》在一定程度上放宽了证据合法性的审查标准，然而在司法实务中仍有法院适用《批复》的规定对私下偷录的证据予以排除[2]。笔者认为，之所以造成这样司法裁判不一的现象，原因在于《证据规则》赋予法官十分大的自由裁量权去判断私下录音是否侵犯他人隐私。《解释》第一百零六条规定确立了“严重侵犯他人合法权益”的为审查标准之一，有效地限制法官的自由裁量权，杜绝了《批复》的滥用。
第二，只有达到“严重侵犯他人合法权益”程度的取证方法或手段形成的证据才被予以排除。《证据规则》所确立的“侵犯他人合法权益”的审查标准虽然在一定程度上改变了“私下录制的证据一律不得使用”的现状，但是当事人在维权过程取得的证据是否侵犯他人合法权益，界限仍然比较模糊。尤其在婚姻案件中配偶知情权与隐私权之间本身存在冲突，如何界定跟踪偷拍证据的合法性成为司法难题。《解释》所确立的新标准不仅有效限制法官的自由裁量权，而且要求“受害人”证明该取证方法或手段“严重侵犯其合法权益”。正如该司法解释起草人肖峰法官所言“这种偷录偷拍物理上对当事人是没有伤害的，只有精神损害等无形损害，但无形损害很难举证证明[3]。”因此，排除偷录偷拍证据使用的难度十分大。
第三，增加了“严重违背公序良俗”的证据标准。当事人取证除了可能侵犯他人合法权益以外，还有可能与社会公共利益和社会道德相冲突。法律不可能穷尽所有禁止性的取证行为，利用“公序良俗”的原则，可以作为兜底条款对某些没有触犯法律禁止性规定且没有侵犯他人合法权益但影响十分恶劣的取证行为予以限制。
二、跟踪偷拍证据合法性审查要点
根据《解释》第一百零六条规定适用难易程度，笔者认为审查跟踪偷拍证据合法性时宜先判断该证据的形成方法或手段是否为法律所禁止，其次再判断是否严重侵犯他人合法权益，最后判断是否严重违反公序良俗。笔者接下来针对跟踪偷拍的具体情形进行分析。
(一)委托私家侦探取证并不必然影响证据合法性。
在离婚案件中，一方当事人怀疑对方有外遇，委托其亲友或私家侦探跟踪或偷拍对方。法律对当事人委托亲友偷拍取证并没有禁止性规定，该证据的合法性不受到其取证主体身份影响。唯一有所争议的是当事人委托私家侦探取证是否为法律所禁止。原因在于公安部在1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(以下简称“《通知》”)命令禁止私家侦探业务。
对此，汤维建教授认为，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。对于私人侦探所收集的证据,要进行合法性判断。若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据应受排除，不得作为认定案件事实的根据;反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除[4]。
笔者赞同此观点，毕竟《通知》并非严格意义上的法律，民事诉讼程序相关规定并没有禁止这类取证主体，且该类机构的工商管理部门已经将其合法化，目前已有这类公司取得侦探公司类商标[5]。因此，仅凭取证主体身份不足以否定跟踪偷拍证据的效力。
在2015年《解释》实施之前，有观点认为应区分法律赋权主体、合法知情权主体和隐私侵权主体，无权主体调查他人隐私则视为侵权，取得的证据为非法证据应予以排除[6]。笔者认为，在《解释》实施后当事人委托亲友或私家侦探偷拍，即使存在侵犯隐私之嫌，但也不能仅凭其主体身份即可得出该取证行为严重侵犯他人隐私的结论。该取证行为是否严重侵权，依然要根据其取证手段、时长和造成的实际损害后果来综合判断。
(二)使用窃听、窃照专用器材而取得的视听资料属非法证据。
我国《刑法》第二百八十四条规定：“非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《国家安全法》第二十一条规定：“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。”由此可见，窃听、窃照专用器材是我国法律禁止使用的工具，非法使用该类工具属于犯罪行为，利用该类工具所录制的视听资料当然无效。
何为窃听、窃照专用器材?《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第三条规定：“本规定所称窃听专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：(一)具有无线发射、接收语音信号功能的发射、接收器材;(二)微型语音信号拾取或者录制设备;(三)能够获取无线通信信息的电子接收器材;(四)利用搭接、感应等方式获取通讯线路信息的器材;(五)利用固体传声、光纤、微波、激光、红外线等技术获取语音信息的器材;(六)可遥控语音接收器件或者电子设备中的语音接收功能，获取相关语音信息，且无明显提示的器材(含软件);(七)其他具有窃听功能的器材。”和第四条规定：“本规定所称窃照专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：(一)具有无线发射功能的照相、摄像器材;(二)微型针孔式摄像装置以及使用微型针孔式摄像装置的照相、摄像器材;(三)取消正常取景器和回放显示器的微小相机和摄像机;(四)利用搭接、感应等方式获取图像信息的器材;(五)可遥控照相、摄像器件或者电子设备中的照相、摄像功能，获取相关图像信息，且无明显提示的器材(含软件);(六)其他具有窃照功能的器材。”
可见该规定已经几乎将所有隐秘式和远程遥控式的常用跟踪偷拍工具列入窃听、窃照专用的范畴。因此，在离婚诉讼中代理律师应当善于从视听资料录制的地点、时间和画面是否正常等方面去判断对方是否使用了间谍器材，要求对方提供视听资料的原始载体和录制工具并申请鉴定。
(三)通过长期跟踪他人而取得的视听资料属于非法证据。
婚外情的隐秘性决定了跟踪成为婚外情取证必要的辅助手段。从事过婚姻案件实务就知道若无过错方没有掌握对方的行踪，大部分的婚外情无法取证。
相反，如果实时掌握对方的行踪，则取证就相当容易。可惜的是笔者所了解到，单纯地长期跟踪他人也会涉嫌非法获取公民个人信息罪。
在“胡某等非法获取公民个人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇对广东省某市机关领导进行了长达两个月的跟踪偷拍，被以“非法获取公民个人信息罪”判刑。该案被录为《刑事审判参考》第1009号指导案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析认为，日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”[7]。
随后在2013年的“陆某非法获取公民个人信息案”中，陆某于2013年3月受雇于赵某，对赵某的丈夫进行跟踪偷拍，从中非法获利8000元，上虞市人民以非法获取公民个人信息罪对陆某判刑[8]。根据法院审理查明部分，陆某在该案中仅是单纯跟踪偷拍，甚至没有非法使用窃听、窃照专用器材。
由此看来，通过长期跟踪进行取证，很可能严重侵犯他人隐私，涉嫌刑事犯罪。通过此方法取得的证据可能会被认定无效。
(四)在公共场所中偷拍的视听资料原则上属于合法证据。
根据公共场所无隐私的原则，在公共场所偷拍的视听资料并不侵犯他人隐私，原则上属于合法证据。但如果有证明表明偷拍所使用的工具属于窃听、窃照专用器材或者利用GPS定位等手段跟踪拍摄所得，那么这些证据因其手段被刑法所禁止而无效。
(五)在私密空间里偷拍证据的合法性审查。
由于《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》已经“针孔摄像头”等隐藏式拍录工具列为窃听、窃照专用器材，在实务中想在他人住所或自己住所安装合法的摄像头进行偷拍几乎没有可能。因此，在离婚案件中如出现该类证据，应当先从其拍摄工具着手合法性审查。
其次，从当事人是否对该空间具有支配权进行审查。夫妻对其所共同住所拥有支配权，如一方带情人回家被配偶偷拍，则该证据没有侵犯隐私，属于合法证据。在夫妻感情破裂而分居期间，夫妻一方为了婚外情取证前往另一方的出租屋偷拍取证，这种情况比较有争议。2015年10月15日广州市越秀区人民法院就丈夫强闯妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判决，以非法侵入住宅罪对该名男子判刑[9]。从该案的判决结果可以看出，夫妻感情破裂而分居期间，双方对自己的住所有独立排他的支配权，未经许可进行拍摄也会侵犯隐私。尽管如此，即使在这种情况下取得的视听资料，也未必是无效证据。因为，取证方享有配偶知情权，偶尔的偷拍一般不会对他人生活安宁造成严重影响。同理，在夫妻以外的第三人住所拍摄取得的视听资料也是如此。
最后，对于在他人具有独立支配权的空间中偷拍的视听资料，应从拍摄次数、时长和实际的损害后果来判断是否严重侵犯他人合法权益。
(六)取证是否严重违反公序良俗的审查。
“严重违反公序良俗”是《解释》所创立的非法证据排除原则，属于非法证据排除规则中的兜底条款。目前笔者尚未查阅到该类案例，但可以结合《最高人民法院公报》刊载的北大方正集团公司和北京红楼计算机科学技术研究所著作权纠纷案[10]来分析该原则在离婚案件中跟踪偷拍证据审查的适用。针对原告的“陷阱取证”，最高人民法院在该案中认为：“鉴于计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、调查取证难度较大的特点，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时也有利于解决此类案件取证难问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获得的证据亦应作为认定事实的依据。”
据此，公序良俗原则的适用其实是法院在审查跟踪偷拍证据时，综合考虑该取证方式向社会传播的价值导向。在公众看来，若严重违反道德风俗的取证行为得到法律的认可，那么将会引导整个社会模仿该行为，从而损害整个社会公共利益，让每一个公众都有可能成为受害者。例如在离婚案件中，如果为了达到证明对方有过错，而指使他人与自己的配偶发生性行为，进行取得婚外情证据。这种以“发生性关系”为手段的取证，无疑严重违反公序良俗。
结语
《解释》所确立的非法证据排除规则，在平衡配偶知情权和隐私权的冲突时，给予配偶知情权较大的倾斜。然而，在涉及配偶知情权的刑事立法和司法中，并没有很好地考虑配偶知情权的保护。尤其是单纯的跟踪行为被追究刑事责任，这无疑不利于配偶的维权，在一定程度上放纵婚外情。事实上，目前各地区对配偶财产方面的知情权保护已有较大进步，建立起配偶以人查房的制度。同样地，夫妻之间具有忠实义务，由此引申出性知情权。夫妻一方为了维权而进行的婚外情调查，被调查一方的隐私权应当受到一定的限制。法院在审查跟踪偷拍证据合法性时，除非取证方采用了法律明确禁止的手段或方法，否则不应轻易否定证据的效力。
