在审判实践中，我们发现，当职工主张被用人单位口头辞退时，用人单位则会反驳职工自动离职，由于双方均无确凿证据，那么法官应如何分配举证责任?

实践中，存在两种意见：

1.根据最高院司法解释的规定，辞退应由用人单位证明，而自动离职则不是司法解释规定的由用人单位证明的范畴，根据“谁主张谁举证”的一般证据规则，劳动者应当承担证明责任;

2.自动离职与辞退一样，劳动者均离开用人单位岗位，作为管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理并根据劳动者的行为及时给予处理，劳动者自动离职，用人单位应当保有通知劳动者上班的告知通知或者依据其规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者处罚，为此，用人单位应当对辞退劳动者的合法性与合理性和劳动者自动离职的行为承担举证责任。如果我们裁判时机械的适用“谁主张谁举证”的民事诉讼一般举证原则，忽略劳动争议案件的特殊性和坚持“有利于劳动者”的原则，那么可能造成案件不公甚至损害劳动者的合法权益。

笔者赞成第二种意见。　　　

一、根据司法解释的规定和精神，解除劳动合同事实的证明责任由用人单位承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”该解释系传统“谁主张谁举证”的证据规则的例外，该原则适用于所有类型的劳动争议。另外，劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”随着《劳动合同法》的实施，开除与除名已被解除劳动合同或者劳动关系所代替，其已成为历史，即表明自动离职也属于解除劳动合同或者劳动关系的范畴，而自动离职非用人单位主动，劳动者虽主动离职，但属于违法离职，作为管理者的用人单位不能放任其职工违反劳动纪律与规章制度，应当采取一定的措施尽量避免职工不辞而别或者对不辞而别的职工及时依据法律法规的规定给予处理，用人单位始终处于主动地位，故用人单位就其有关职工“擅自离职”的主张承担证明责任。　　　

二、根据部门规章、劳动政策的规定，解除劳动合同事实的举证责任应由用人单位承担。

劳动法律、行政法规、部门规章、劳动政策均要求用人单位严格执行相关规定，并对违反规定的行为规定了相应措施，而且《劳动法》和《劳动合同法》上规定的用人单位的义务一般是强制性的，用人单位应当积极执行，一旦因用人单位未能按照法律法规规定侵害劳动者合法权益而引起仲裁或诉讼，用人单位应当就自己遵守了这些规定的事实承担证明责任。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。”根据上述劳动法规，用人单位有义务在劳动者不上班情况下，通知劳动者上班及告知劳动者不上班的法律后果。所以当用人单位主张劳动者自动离职，用人单位须提供上述书面证据证明其已经履行了相关法律手续。　　

三、根据公平原则、逻辑推理、日常经验以及当事人举证能力等因素，解除劳动合同事实的举证责任应由用人单位承担。

辞退本就是用人单位的决定，其应当就该决定的合法性与合理性所依据的事实承担证明责任，即用人单位应当对劳动者违反劳动法律法规以及企业规章制度的行为事实所依据的证据承担举证责任，这既符合法律法规规定，也符合逻辑和当事人的举证能力。对于劳动者自动离职的情形，如果出现劳动者擅自离职不上班、不辞而别的情况，用人单位应采取而未采取任何动作，既未书面发信函通知，也未发电子邮件通知，甚至没有打一个电话通知，或者私自捏造信件抗辩劳动者自动离职，这不符合常理。用人单位抗辩的实质在于逃避支付赔偿金而口头辞退职工。因此，根据公平原则，综合当事人举证能力等因素，并运用逻辑推理和日常生活经验，确定自动离职的证明责任由用人单位承担并无不当。　

职工的合法权益在获取法律救济之前是十分脆弱的。任何一种权利的救济途径都可能包含公力与私力两种，公力救济无疑可能获得较好的效果，但大量的劳动者的权益均通过公力救济，这将是法律的悲哀，毕竟公力救济也是有限的。私力救济是劳动者维权的一个重要手段，但限于我国法律法规以及劳动者法律意识，劳动者往往运用私力救济时超出一定的限度，有时会触犯法律法规的规定，重者犯罪，所以劳动者的弱势地位始终存在，但随着社会经济与法律的发展以及人们法律素质的提高，这种状况可能会根本改变。但在现时下，劳动者的地位是显而易见的。用人单位掌握生产资料，其作为管理者、组织者、经营者，其生存就是为了获取超出成本的利润，其管理职工的目的在于劳动者如何按照其规章制度高质高效的完成生产任务为其带来丰厚的产出，管理系其权利也是其义务，对职工不辞而别的行为，用人单位应当履行其义务，行使其权利，如果职工确实在其用人单位履行了相关手续后仍我行我素，解除劳动合同关系也是理所当然的，这就要求用人单位必须保有劝导、教育以及履行相关手续的印记，以便产生纠纷时备用。　

劳动关系是一种特殊的社会关系，是劳动者运用自己的劳动能力，在实现劳动过程中与用人单位之间所产生的社会关系，它具有两个特征：一是参与劳动关系的双方主体是特定的，即劳动者和用人单位;二是劳动关系除了一般民事法律关系所具有的平等性外，还具有隶属性、财产性、人身依附性的特征。在劳动关系中，用人单位一方是管理者，劳动者一方是被管理者，用人单位一方是行为的主动实施者，劳动者是行为的承担者，两者之间的地位是不平等的。涉及隶属关系的劳动争议中大量的主要证据，如用人单位制订的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在用人单位一方，而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。如果一律规定劳动争议当事人特别是劳动者一方适用“谁主张、谁举证”原则，有失偏颇。处理劳动争议案件的实践表明，在大量的侵犯劳动者合法权益的争议中，让劳动者负举证责任是不公平、不合理的。因此，人民法院和劳动争议仲裁委员会在审理具有隶属关系的劳动争议案件时，应按照劳动争议的性质确定相应的举证责任原则。