审判实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人债务的情况。对此类债务加入问题我国法律目前尚缺乏明确规定，理论界对如何认定上述行为的性质亦存在争议。

本文用实例分析了怎样的约定可以视为债务加入，强调债务加入应符合合同的一般生效要件，原债之内容允许债务加入并且债之内容应保持同一性。并且本文也将债务加入与债务转移、保证、第三人代为履行等制度作了对比，供大家探讨。

【裁判要旨】

债务加入是指第三人加入原有债之关系，与原债务人共同对债务承担责任的法律行为。债务加入除应符合一般合同生效要件外，债之内容还需具有可加入性，且加入前后内容需保持同一。另外，第三人在代为履行、保证、债务加入、债务转移中的责任依次递增，当事人对上述行为约定不明时，实务中应以保护债权、维护合同相对性及考虑第三人可得利益等为原则，结合各方因素予以认定。

【基本案情】

2012年12月15日，原告范某某与三被告骆某某、黄某某、周某某签订《借款担保合同》，约定被告骆某某向原告借款300万元用于支付分包中城公司在芜湖荆山一期安置房工程的保证金，并约定借期利息及逾期违约金，被告黄某某、周某某提供连带保证。同月27日，被告骆某某又向原告借款500万元，用途内容相同，原告在被告骆某某的指示下将800万元直接打入中城公司的账户。后被告骆某某就本案债务仅归还原告一个月的利息及违约金18万元。

2013年10月24日，中城公司(甲方)、被告骆某某(乙方)、原告范某某(丙方)就处理上述800万元钱款事宜，签订《三方协议书》，内容部分摘抄如下：“鉴于乙方在《建筑安装工程施工内部承包合同》项下向甲方支付的工程履约保证金800万元是丙方直接打入甲方账户的，甲方尚未返还乙方800万元保证金，乙方也未偿还丙方800万元。现三方协商一致，达成以下协议：

一、无论甲方与乙方的任何与工程相关的款项是否结清，甲方应于签订协议书之日起3个月内向丙方支付800万元;二、三方同意，甲方履行完本协议第一条义务后，即丙方收到该800万元后，视为甲方向乙方付了800万元，同时，乙方向丙方800万元的借款本金偿清……四、甲方违反本协议第一条约定，未按时支付款项，应向丙方支付逾期付款部分每日万分之三的违约金。”

之后中城公司进行破产重整，未履行上述协议，被告骆某某于2014年8月5日通过律师向原告发函，催促其向中城公司申报本案债权。被告骆某某代原告向中城公司破产管理人申报了本案债权，管理人认为由于无原告委托书，故该笔债权待定。

原告范某某起诉，请求法院判令被告骆某某归还300万元本金及相应的利息(500万元另案处理);归还原告支付的律师费;被告黄某某及周某某承担连带责任。

【判决结果】

一审判决：

一、被告骆某某返还原告范某某借款人民币300万元;支付原告范某某逾期违约金(以人民币300万元为本金，自2013年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止，扣除已支付的18万元)。

二、被告黄某某、周某某对第一项、第二项判决中被告骆某某应当清偿的款项承担连带责任;

三、驳回原告范某某的其余诉讼请求。

一审判决后，骆某某不服提起上诉，后又撤回上诉，原审判决现已生效。

【法院认为】

本案的争议焦点在：

1.三方协议书的法律后果。原告认为该协议书的后果是由中城公司代被告向原告履行债务，实际债务人并未变更;被告骆某某则认为其债务已转移。细究三方协议书的内容，第一条约定由中城公司向原告支付800万元，未体现被告骆某某是否仍应承担债务;第二条约定中城公司履行完第一条义务的后果;第四条约定了中城公司未按时支付款项的后果。但该协议并没有约定若中城公司未履行第一条义务的法律后果，即被告骆某某是否仍应承担还款责任，故原告与被告骆某某之间的债务并未因该三方协议书而转移。相应地，因债务未转移，被告黄某某、周某某仍应根据《借款担保合同》为被告骆某某就本案债务承担保证担保责任。

2.就本案债务而言，借款虽然由原告直接转账给中城公司，但该转账行为系根据被告骆某某的指示而为，被告骆某某也为此出具收条予以确认，故原告要求被告骆某某归还本金300万元的诉请合法有据，法院予以支持;原告要求被告骆某某支付违约金，计算方式为以300万元为本金，按照银行同期贷款利率的4倍，自2013年1月17日起计算至判决生效之日止，扣除被告骆某某已支付的违约金18万元，该主张低于原合同约定，且不违反法律规定，法院予以准许;原告另要求被告骆某某承担律师费，但《借款担保合同》中并未约定债务人需要承担律师费，仅约定保证人对律师费承担保证担保责任，故法院对原告的该项诉请不予支持;由于担保合同系借款合同的从合同，担保范围不应超过借款合同约定的债务范围，故原告要求被告黄某某、周某某对律师费承担连带清偿责任的主张，法院亦不予支持;但原告要求被告黄某某、周某某对被告骆某某在本案中的其他债务承担连带清偿责任的主张符合法律规定，法院予以支持。

【法官分析】

1.债务加入的认定

债务加入的特点为：符合合同的一般生效要件、原债之内容允许债务加入、债之内容保持同一性、加入人与原债务人承担不真正连带责任、认定标准低。

(1)债务加入应符合一般合同生效要件。中诚公司加入债务是其与原、被告共同协商的结果，构成债权加入首先必须符合行为能力、意识表示、不违反法律或社会公共公共利益等基本的生效要件的前提。

(2)原债之内容允许债务加入。倘原债务关系在内容上具有强烈的人身性，或者合同特别约定仅能由原债务人亲自独立履行债权义务的合同，则不适用债权加入。本案属民间借贷纠纷，债之内容为金钱给付，不存在不可转让性。

(3)债之内容保持同一性。中诚公司的加入只增加了债务责任人，债之内容未发生变化，且因中诚公司作为新的债务人加入原有债务，并未加重被告骆某某的负担，故依担保之相关规定，作为保证人的被告黄某某及周某某仍应对债务承担保证责任，担保人不因此减轻责任。

(4)第三人与原债务人承担不真正连带责任。一种观点认为这种债之关系扩张是连带责任，这种说法亦被我国台湾地区判例所采纳;另一种观点认为第三人与原债务人乃基于个别原因负担同一内容之债务，应成立不真正连带债务。笔者同意第二种观点，第三人与债权人或债务人订立契约，约定就同一债务各负全部给付责任，通常系因债务人与第三人之间有关联关系或另有协议，因此，该债务存在终局的责任承担人，符合不真正连带责任之内涵。根据《三方协议书》及原、被告的庭审陈述，被告因投资城建公司而与原告签订《借款担保合同》，这笔借款最终使用人是中城公司，故债务终局责任人即为该公司，若被告履行了还款义务，则可向中城公司另案追偿，要求其承担终局责任。

(5)定性标准较低。从保护债权角度出发，将当事人间的协议认定为债务转移而非债务转让无疑是增加了责任人及责任财产，更有利于债权人利益。本案中，被告骆某某及担保人为使自己免责而以债务已转移至处于破产重整阶段的中诚公司为由进行抗辩，使原告的800万元债权瞬间处于危险境地，违反了原告当初签订《三方协议书》的初衷。从保护债权人的角度出发，应提高对债务转移的认定标准，放低对债务加入的认定标准，故应作如下规定：若协议中未明确约定免除债务人义务或依履行行为可推断出免除债务人义务外，视为不免除，即认定债务加入的认定标准应低于债务转移。

2.债务加入与相关制度的区别

(1)与债务转移的区别

其一，意思表示不同，前者意为债务人全部或部分脱离债之关系，后者意为债务人与加入人共同承担债务;其二，构成要件不同，前者因变更债务人，对债权产生实质影响，故须债权人明示准许，而后者债务人的增加有益于债权，如无特殊情形，无须经债权人同意即可生效;其三，法律后果不同，前者中债务全部转移是指原债务人对债务完全免责，债务部分转移是指原债务人与受让人承担按份责任，而后者是指债务人与加入人承担不真正连带责任;其四，原担保的存续亦不相同，担保物权具有从属性，担保债务人只需对债务人的债务承担的担保责任即可，倘债务全部转移，担保债务人自然无须再承担担保责任。

被告骆某某抗辩《三方协议书》第4条约定了若违约则由中诚公司承担违约责任，即可得出三方债务转移的意思表示，但笔者认为违约责任的约定亦不能明确表明原告有债务转移的意思表示。另外，协议第1条、第2条也仅就中诚公司履行债务后三方的债务关系消灭作出了约定，未明确若其没有依约履行，则如何。

(2)与保证的区别

本案《三方协议书》虽仅体现了债务加入与债务转移之间的争议，但因其与保证之间功能上存在相似之处，即均增加履行债务的责任财产、增强了债权实现的可能性，在约定不明时，也可能存在争议，故此对其相异之处作简要说明：首先，债务加入中，加入人与债务人的债务是同一的，而保证债务则是原债务的从债务;其次，债务加入中假使原债务人因某些原因退出债之关系，亦不影响加入人的责任，而保证债务因其从属性，随主债务变动而变，如《担保法解释》第30条规定保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内同作了变动，未经保证人同意，如果减轻了债务人债务的，保证人仍应对变更的合同承担但保责任;如果加重了保证人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;最后，在针对债权人的抗辩权方面也有所不同，如一般保证之保证人享有先诉抗辩权。

由此可知，债务加入中加入人的责任比保证债务中保证人的责任要大，一般而言，第三人加入债务有利益目的，故在实务中若区分债务加入与保证有异议时，其中一个参考标准就是若第三人加入债之关系存在自身的客观利益，则认为是债务加入，反之则为保证，如本案《三方协议书》中约定如中城公司向原告履行了债务，则其与被告骆某某之间的债务也消灭。

(3)与第三人代为履行的区别

第三人代为履行是指由合同关系以外的第三人为债务人履行债务，该第三人不加入债之关系，若其未履行，债权人只得向债务人主张权利，而不能向第三人主张。第三人在代为履行中责任较之于保证、债务加入、债务转移而言是最轻的，在实务中往往会出现债权人与第三人或第三人与债务人之间约定模糊，不能区分是债务加入还是代为履行，从严格保护原合同相对性角度出发，应认定为代为履行。但从约定中可以查明第三人因代债务人履行债务而免除本应承担的义务或能获得利益的，应认定为债务加入。《三方协议书》中约定了如中诚公司向原告履行了800万元债务，则被告骆某对原告的债务、中诚公司对被告骆某某的债务得以清偿，显而易见，该约定的履行能使中诚公司免除对被告骆某某的债务，同时违约条款亦能表能中诚公司加入债务的意思表示。

【法律法规链接】

《中华人民共和国合同法》第114条第1款、第206条

《中华人民共和国担保法》第6条