一、如何判断医疗行为是否为过失

医疗过失包括医疗事故中的过失和医疗差错纠纷中的过失。如果医疗方没有违反相关法律，履行了相关义务，那么患者即使造成了人身损害，医疗机构也不要承担赔偿责任。

《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第一千二百二十二条

患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

二、如何认定是否为医疗过失

医务人员有下列行为的，应当认定为有过失：

（一）违反卫生管理法律、法规、规章的；

（二）违反卫生技术规范、常规的；

（三）医疗服务水平未达到相同条件下合格医务人员所应达到的水平的；

（四）实施药物或器械人体试验、医疗美容、重大医疗行为，未征得患者有效同意的；

（五）未尽到必要说明义务的；

（六）违反其他法定义务的。

《医疗事故处理条例》第十三条

医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。

三、非法行医是否属于医疗行为

在审判实践中，未取得医疗营业执照（或已被吊销、注销）的主体所从事的具有疾病诊疗性质的行为能否认定属于医疗行为，存在不同的观点。

有观点认为医疗行为的主体必须是具有合法执业资格的医院工作人员和个体医师，因此非法行医不属于医疗行为。

在医疗事故技术鉴定过程中，鉴定机构也往往以被鉴定对象不属于医疗机构为由，拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗活动做出鉴定。

课题组认为，医疗行为的认定并不依赖于行为主体的性质，而应依据行为本身的性质。

主体的行为只要具有“治疗”的性质，就应当认定为医疗行为，由此引发的纠纷在审判实践中自然应当认定为医疗纠纷，作为医疗纠纷案件予以审理。

因此，以主体是否具备医疗执业资格作为认定是否构成医疗行为的依据显然是不当的；

医疗事故技术鉴定机构也不应当拒绝对不具备医疗资格的机构的医疗行为是否属于医疗事故做出鉴定。

《刑法》第三百三十六条

未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

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