摘要：本文针对我国应当建立股东代表诉讼制度这一问题，首先阐述股东代表诉讼的定义及与普通股东诉讼的区别;其次论述诉讼主体的确立。包括原告、被告、其他股东以及公司的法律地位;并对诉前请求程序、诉讼费用之担保、诉讼的和解及撤诉、赔偿和既判力等问题上进一步论证。

主题词：股东代表诉讼和解撤诉赔偿既判力

在新旧两个世纪交汇之时，中国证券市场迎来了让人胆寒的严冬。郑百文事件、猴王事件余波未了，亿安科技、“银广厦内幕”等证券黑幕又浮出水面。大股东的姿意妄为对中小股东的伤害是有目共睹的。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的行为，中小投资者如何保护自己的权益。从西方国家的立法发展过程来看，完善股东代表诉讼制度对于保护中小投资者是非必要的法律手段，赋予小股东对大股东的直接诉权，有利于大小股东之间互相制衡，维护小股东的合法权益①。长期以来我国未在立法中确立股东代表诉讼制度。虽然在1994年11月4日《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系，拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。但由于该“复函”是一个个案批复，而且该“复函”也未明确提出股东代表诉讼，因此不能认为我国有股东代表诉讼制度。为了有效地规范我国的市场主体，促进我国市场经济体制的规范有序地发展，应当在我国建立股东代表诉讼制度。笔者从以下几个方面谈一下对我国建立股东代表诉讼制度的见解。

无论是英美法系还是大陆法系，都具有保障股东权益的这一程序设置，并且可分为两大类，股东直接诉讼和股东代表诉讼。前者是指股东基于公司股份所有权人的身份所提起的，要求法院强制执行其请求权的诉讼。英美判例法将股东权力分为个人性权利和团体权利，并确立了一般性规则:对个人权利的侵犯可由以使受侵犯的成员提起个人性诉讼，对团体权利的侵犯则由公司作为原告提起诉讼和公司成员以公司名义提起股东代表诉讼②。股东的个人权利多种多样，包括按持股份额行使表决权的权利、股息红利分派请求权、新股认购优先权等，股东直接诉讼则为少数股东权利救济提供了便捷手段，从而使控制股东的责任承担得到落实。鉴于这种诉讼程序相对简单，在此不再述及。

一、股东代表诉讼的定义及与普通股东诉讼的区别。

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼、代位诉讼等，是指违法行为人(占居支配地位的股东、董事、监事等)因其违法行为给公司造成损失，而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。③因该种诉讼是股东代表公司提起的间接诉讼，故称之为股东代表诉讼更为合适。该制度最初形成于英美判例法，大陆法系国家逐步接受。日本商法第267条、台湾地区《公司法》第214条均有明确规定，德国法没有直接规定股东代表诉讼，但《股份法》第309条规定关联企业的子公司的少数股东有代位公司提起诉讼的权利，无疑体现了这一法律制度。④从而为保障公司利益不受侵害提供了另一条重要的救济渠道。从上述定义中可以看出，与股东直接提起的诉讼相比，股东代表诉讼具有如下一些特点:

1、权利保护的间接性。股东代表诉讼所要救济的是被他人侵害的公司权利，通过保护公司的整体利益进而达到保护自身利益的目的。在股东直接诉讼中则为保护被侵害的股东个人权利。

2、被侵害主体的特殊性。在股东代表诉讼中，无论公司还是股东个人都是不法行为的受害者;只不过表现为前者直接受到损害，后者利益因此而间接受损;而直接诉讼的情况是，股东个人是不法行为的直接受害者，公司作为一个整体，利益是否受到了损害则是不确定的。