(2007年4月27日修改,感谢茂名工商的疑问)问题1、公司擅自设立分公司,且分公司的经营范围涉及前置审批项目,目前未取得前置审批手续。新《公司法》及《公司登记管理条例》实施后,《公司登记管理若干问题的规定》(1998国家工商总局83号令)中的擅设分公司条款已不适用。而新公司登记管理条例未对擅设分公司的行为有相应的处理规定。请问,能否适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项定性为无照经营,以《办法》第十四条进行处罚。如适用,需不需要转致?问题2、公司的分公司擅自变更经营范围,是适用《公司登记管理条例》第四十九条定性为擅自变更登记事项,以《条例》第七十三条第一款的规定,予以限期登记,逾期不登记,再以该条规定作处罚;还是直接以《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项的规定定性为分公司超范围违法经营行为,以《办法》第十四条第一款规定对分公司作出处罚。我的理解:
这个问题可以分为两个问题考虑:1、公司擅自设立分公司;2、已经设立的分公司擅自变更经营范围,经营范围涉及前置审批项目,但目前未取得前置审批手续而经营。
1、公司擅自设立分公司的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。新《公司法》在第十四条直接规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”依照《公司登记管理条例》第八十条的规定,“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。”
由于“未依法登记为……”,故可能是无照经营,但也可能是有其他证照。包括四种类型:(1)公司擅自设立的分公司,而不论其使用何种名称;(2)其他依法设立的非公司组织使用“分公司”名义;(3)其他依法设立的非公司组织的下属机构使用“分公司”名义;(4)没有任何隶属组织的、未依法成立的经营组织使用“分公司”名义。
上述(1)的情形可以是分公司使用的任何名称,其主证据即为该分公司使用的名称。但(2)、(3)、(4)情形必须是使用带有“分公司”字样的名称,其主证据即为该分公司使用的“分公司”名称。
冒用分公司名义包括显性的冒用和隐性的冒用。显性的冒用是公开使用分公司的名称(注意上述四种类型);隐性的冒用是不公开使用分公司的名称,甚至没有名称。此时的主证据是其实质上确实使用了分公司名义,例如在购销合同,对外宣传单上的使用等等。
以上两种情况都不需要当事人和公司关系的证据。
因此,不能适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项定性处罚。
2、已经设立的分公司擅自变更经营范围,经营范围涉及前置审批项目,但目前未取得前置审批手续而经营的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。依照《公司登记管理条例》第八十五条规定:“分公司有本章规定的违法行为的,适用本章规定。”第七十三条规定:“公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。其中,变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,吊销营业执照。”