[案情]

2001年11月，被告谢某经依法审批开办了一家字号为“东头岭”的采石场。原告许某和其他五名村民一起来到东头岭采石场打石。被告谢某和原告许某等人约定，以每车石头价款的一半作为打石工人的工资，每十天结算一次;购买打石用炸药的钱由被告谢某和原告许某等石场工人各承担一半。原告等打石工人自带工具打石，所挣到的钱按工时平均分配。2005年2月4日，正在石排放石的原告许某见来了两车辆装石的车，而石坪上的石头又不够装两车，原告许某即走到另一打石工人正在打的一块比人还高的大石头下面挖泥土，不料被砸开的石头倒下来压住了胯部和右腿，原告许某当场昏迷了过去。原告经住院治疗，被诊断为“骨盆骨折、尿道断裂”，法医鉴定为伤残八级。共花去医疗费20399元。

[分歧]

对此案的处理，存在两种意见：一意见认为，原告与被告系雇佣关系，应按照雇佣关系的规则来处理本案的纠纷。理由是原告许某来到被告谢某的石场打石，是以提供劳务为标的的雇佣关系，双方约定了支付工资的方式，因此，原、被告之间是一种雇佣关系。另一种意见认为，原告许某在被告谢某石场打石，不是以提供劳务为直接目的，而是以每车石款价钱的一半每十天与被告结算工资，其性质是以完成工作成果为目的，他们提供劳务仅是完成工作的手段，并且在打石过程中，哪一天要多少石头，都由打石工人的组织者叫其他工人做事，被告谢某与原告许某等工人之间不存在支配与服从的关系，是一种独立性质的工作，因此，应认定原告许某与被告谢某之间是一种加工承揽关系。

[评析]笔者同意第一种意见

所谓雇佣关系，是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。确认某个案件是否为雇佣关系，主要应从以下五个方面来加以确认。一是雇员是在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容;二是在雇佣关系下，雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动，是为他人干活;三是雇主与雇员之间产生了一种人身依附关系，雇员在如何工作的问题上没有自主权;四是在雇佣关系中，有一个相当长的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准;五是在雇佣关系中，雇主能从雇员提供的劳务中获取利益，并通过提高产品或商品的价格，借劳动力的价格或保险的方法，将自己的风险分散给社会公众。

而在本案中，虽然打石、装石表面上是由原告许某等人组织完成，似乎是不受雇主谢某的控制，但实际上原告许某等工人只能在石场打石，有车来了就必须打石、装车，没有车来就歇业，这是受“石场”这只无形的手控制的，因而实际上是受被告谢某控制，假如被告谢某今天不卖石，或者不开石场了，原告谢某就会随之停工或者失业。原告在石场打石，也是以石场的名义对外打石，购石人也是冲着石场来的，而不是冲着原告许某等人而来，所以原告谢某与石场之间的人身依附关系是明显的。被告每十天给原告许某等人结一次帐付工资，这也是一个相当长的支付工资的周期，这也符合雇佣关系支付工资的形式特征。

而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系主要具有四个特征。一、承揽方是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人的劳动本身;二、在承揽关系中，标的物具有特定性。标的物的特定性表现为，承揽方交付的劳动成果是合同约定的，能满足定作人特殊要求的物，又是承揽人独特的劳动，该物为劳动产物，为特定物，一般市场上难以买到;三、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是能否盈利则不确定的。四、在承揽关系中，定作方与承揽方自始至终地位是平等的，不存在人身依附关系。

在本案中，原告许某等人为被告谢某的石场打石，每十天结算一次工资，这是许某等打石工人的劳动报酬，因而是不存在盈亏的问题，这不符合承揽关系的经营特征。虽然原告许某等打石工人自带打石工具，并承担一半的打石用炸药费，但这个打石工具是个普通的劳动工具，不是专业技术工具，因而即使原告自备这些打石工具也并不影响雇佣的性质。原告的劳动成果也是种类物，在市场上随时都能买到，所以这也不符合承揽关系对标的物的特定性的特征的要求。至于原告要被告许某等工人承担打石的炸药费用，我们应把它看作是一种不平等的条款，而不能据此而否认原、被告之间的雇佣关系。

所以，综上分析，笔者认为原告许某与被告谢某之间的关系应是雇佣关系。被告谢某既然要经营打石场，他就必须要有雇工从事生产。他把雇佣关系说成是承揽关系，这纯粹是为逃避法律责任，转嫁经营风险，这应该不能得到司法机关的支持。