一桩广告合同纠纷案件，看似简单，却涉及广告发布合同的性质和如何认定合同已履行等问题，笔者认为一审法院的判决存在偏差。

案情：

原被告双方都是广告公司。原告广告公司自营一份广告月刊（称为“E刊”），宣传资料称E刊由原告负责向高档社区写字楼直投免费发行，在广州、北京、上海等地均有发行渠道，发行量为每月10万份。被告广告公司代理某手表品牌在E刊上发布广告。原被告双方于200x年4月签订广告合同，合同内容比较笼统简单，仅约定了广告发布月份是5月－7月、在封二刊登以及广告总价款等。同年5月中旬，原告提出因其自身原因E刊停刊，遂经被告同意双方签订了一份合同终止协议。

2007年4月，原告以其已经履行了200x年5月份的广告刊登义务为由，向法院起诉要求被告支付相应的广告价款。由于被告认为，E刊在5月份时已经停刊，因此拒绝支付任何价款。

争议焦点：

本案的争议焦点在于原告是否依约履行了合同义务。

原告出示了一本标明为“200x年5月刊”的E刊，E刊封二刊登着该手表的广告，以此作为原告已经履行了5月份广告刊登义务的证明。

被告则认为，广告的发布应当包括广告的刊登和广告杂志的投放、发行，而原告无法证明其在200x年5月份的E刊杂志上刊登约定的广告并依约向“高档社区写字楼直投发行”。虽然原告提供了一本标明为“200x年5月刊”的E刊作为证据，但该杂志的真实性及其是否为200x年5月印制均存在疑问。而且由于该杂志不具有公开发行渠道，不似晨报、晚报等公开发行的报刊，单靠一本杂志根本无法证明原告履行了200x年5月刊的刊发和投放义务。此外，原告在庭审中也承认了E刊杂志在出刊后是由原告方负责投放，投放方式有快递、邮寄、专人派送等，然而原告始终举不出系争的200x年5月刊已通过上述途径投放的任何证据。

法院判决：

法院在判决中认定原告按约完成了广告的制作和刊登，有已经出版的杂志为证，被告否认原告刊登及发行广告，但未提供证据加以证明，故法院不予采纳。判决支持原告的诉讼请求。

评论：

1、关于广告合同的性质

广告合同可分为两种，一种是广告制作合同，另一种是广告发布合同。广告制作合同一般被归类为承揽合同，而广告发布合同一般被认定属于委托代理合同。本案系争的广告合同有些特殊，因为广告的发布者同时也是广告媒体的经营者（原告自营广告杂志），负责杂志的制作、刊印及发行，可能是基于这个原因，法院将本案定性为“承揽合同纠纷”。然而从合同约定的内容来看，本案的合同实际上是广告发布合同而不是广告制作合同，原因是：第一，该广告的清样是被告提供，而不是原告制作。原告对E刊的制作、编辑、校对等是针对整本杂志而言的，被告只是委托其在一个版面中发布广告，E刊并非按照被告的要求进行编辑、制作；第二，该广告的刊登是为了用于投放、发行，而不是向被告交付制作成果，事实上原告也从未向被告交付任何制作成果。因此，本案的合同不符合《合同法》规定的承揽合同的定义。

2、原告合同义务的履行

明确了合同的性质之后，就可以清楚的看到原告不但应当“印制”杂志，还应当“发行”杂志。由于E刊是原告自行通过各种方式向写字楼、商务楼直投发行的，原告应提供证据证明其发行渠道，并证明其履行了投放义务。

根据最高人民法院的司法解释，对合同是否履行发生争议的，由承担履行义务的一方证明其已经履行。也就是说，应当由本案的原告证明其确已履行发行投放义务。本案的一审法院，仅以当庭出示的一本杂志，在没有其他证据佐证的情况下就认定原告履行了合同义务，明显缺乏依据。更令人难以理解的是，判决书中竟然认为，被告否认原告履行过义务，应由被告负责举证，试问如何举证一件事情没有发生过？