【抵押合同生效】到底该抵押合同是否生效?

1996年，某县工商行政管理局向县人民政府提出报告，县人民政府以批复形式下文同意由县工商行政管理局办理城市房地产和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押登记。此后，有关金融部门在《物权法》生效前依此批复向工商行政管理部门办理了有关贷款房屋抵押登记手续，而没有到土地管理部门或房产管理部门办理抵押登记，工商行政管理部门也发出了《抵押登记证》。

【分歧】

该抵押是否生效?是否享有抵押权?存在分歧，第一种意见认为，没有该抵押没有到土地管理部门和房产管理部门办理抵押登记，该抵押未生效，不亨有抵押权;第二种意见认为，该抵押生效，并享有抵押权。

【评析】

笔者同意第二种意见。

1、《担保法》第四十二条第二项规定办理抵押物的登记部门为“以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。《担保法解释》第六十条又规定“以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。本案，县人民政府已经以书面批复的形式确定了以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县工商行政管理局。县人民政府的批复符合上述法律规定，是合法有效的。

金融部门已依此批复办理了抵押登记，按照《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之生效”的规定，该抵押已合法生效，当事人享有抵押权。建设部、国土资源部虽然有部门规章规定城市房屋抵押要到房产管理部门或土地管理部门办理抵押登记，但这些规章对于《担保法》而言是下位法，应当根据上位法优于下位法的原则适用法律，优先适用担保法，县人政府根据《担保法》的规定，确定工商行政管理局为城市房地产的抵押登记部门是合法有效的。