【摘要】

旅游合同是一种以精神享受利益为主要给付义务的合同，旅游合同违约行为通常会导致旅游者的精神损害，基于法律的利益平衡机能研究旅游合同违约精神损害赔偿的合理性、必要性、可行性，将突破现有的民事责任理论中违约不可获得精神损害赔偿的锢囿，为旅游合同违约精神损害赔偿提供法理依据。

旅游合同的违约行为通常会给旅游者带来一定的精神损害，然而，是否应当对旅游者的精神损害进行法律上的补偿，以及在何种责任体制下对旅游者的精神损害进行补偿等问题，至今尚无完整的理论依据。因此，对旅游者精神损害赔偿的理论分析已经成为进一步研究旅游合同违约精神损害赔偿立法规制等问题的必要前提和条件。

一、基于法律的利益平衡机能对旅游者精神利益损害进行赔偿的合理性

旅游合同是指具有法定主体资格的旅行社与旅游者双方约定的，以旅行社提供餐饮、住宿、导游、运输、保险等旅游服务，旅游者支付相应报酬，并以旅游者一定精神利益的实现为内容的合同。其中，旅游者精神享受利益的实现是旅游合同最主要的目的与内容。

旅游者的精神享受利益是指旅游者在签订旅游合同的过程中所期望达到，并且依据所订立的旅游合同能够实现的精神上的放松、愉悦、舒适与满足感。

由于我国没有关于旅游合同的明确法律规定，因此关于旅游合同的法律性质问题，一直以来都是学界争论不休的话题。主要的观点有以下几种：委托合同说、行纪说、居间说、承揽契约说、服务合同说、混合合同说。[1]笔者认为，旅游合同应当属于混合性合同。旅游合同的核心给付义务是一定的精神享受利益。其中，旅行社提供了以精神享受为内容的旅游服务，包括安排行程、住宿、餐饮，以及提供运输、导游、娱乐等多项服务，具有综合性。

由于旅游合同为混合性质的合同，其内容也就同时具备了多样性的特征，旅游服务作为合同中多项给付义务的有机整体，其核心内容是一定精神享受利益的给付，同时也是旅游合同中其他给付义务所要实现的最终目的。更进一步来说，适当的旅游服务是旅游者精神享受利益实现的前提。因此，对于旅游合同中任何一项内容的违反都有可能导致旅游服务的瑕疵与合同目的的不达，使旅游者放松、舒适、愉悦等精神享受利益受损，造成旅游者痛苦、失望、心灵伤痛与丧失满足感等精神损害。[2]

根据法律的利益协调机能，行为人的利益由于不合理的原因遭受他人的侵害，法律应该通过一定的规制手段，在一方当事人不具备正当性所增加的利益与另一方当事人不合理而减损的利益之间进行权益享受与损害承担的再次分配，即针对处于同一法律关系中的利益与损失的初次分配所应当进行的矫正与平衡。这也是依据有损害就应当有补偿的古老法理所必须遵循的原则。

因此，法律应该通过内部的协调手段给予旅游者的精神损害以一定方式的补偿，以平衡社会的利益分配。在旅游合同违约而造成旅游者精神损害的情况下，旅行社由于其违反合同义务的行为而节省的义务履行成本就是旅行社所获得的利益增量，旅游者遭受精神损害而丧失的利益即利益减量，旅行社的利益增量与旅游者的利益减量之间存在着价值上的等比关系。其中，受法律保护而合理存在的一定量的权益在旅游者与旅行社之间发生了移转，而这种利益权属的变动却是没有任何法律上的合理性依据的。这就会造成显失公平的法律后果。

因而，法律应该对这种发生在旅游者与旅行社之间，不具备合理性的利益流转进行一定的规制，从而起到补偿受害人、教育侵害人，协调社会利益分配、维护社会公平的作用。

精神利益的享受是旅游合同中财产交易关系形成的基础，即旅游者可获得的精神利益与所支付的合同价款之间应当存在着交换价值上的等量关系。因此，精神利益的减损同时也就意味着旅游者所支付的一定量的财产所应然实现的交换价值与实然实现的交换价值之间存在着量的差异。也就是说，旅游者精神利益的丧失必定伴随着一定的财产利益损失。因此，在旅游合同中仅仅依靠赔礼道歉、停止侵害、消除影响、恢复名誉等非财产精神损害赔偿方式来协调利益冲突，是不足以解决问题的。因而，对于旅游合同所造成的精神损害给予一定的物质赔偿，在法理上天然的具备着相应的合理性基础。

二、在违约责任体系中确立旅游合同精神损害赔偿的必要性

旅游合同违约精神损害赔偿，是在侵权精神损害赔偿制度无法解决旅游者精神利益损失的情况下，由合同法中的法律规则对于旅游者精神利益进行弥补的一种机制。

虽然在许多情况下，旅游合同的违约行为同时也构成了侵权行为，但是，依据侵权之诉的相关规则如果要使旅行社承担相应的侵权责任就必须首先证明旅行社一方主观过错的存在，这对于旅游者一方来说是相当困难的，因此，旅游者即使可以通过侵权之诉来请求精神损害赔偿，在诉讼中也会处于相当不利的地位。

况且，在现有的侵权责任理论体系中，精神损害赔偿责任也存在着范围上的局限性，只有在侵犯下列四类权益的情况下，才可以要求侵害方承担精神损害赔偿责任：

第一，侵害生命权、健康权、身体权;

第二，侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权;

第三，侵害隐私权以及其他精神性人格利益;

第四，侵害具有人格利益因素的财产权利。

以上四种权益都属于人格权益的范畴。

因此，在旅游合同侵权与违约竞合的情况下，由于行为所侵害的客体是一定的精神享受利益，旅游者也很难通过侵权之诉而请求旅行社承担一定的精神损害赔偿责任。更进一步来说，旅游者精神享受利益的损失与旅游者人格权益的损失并非同一概念。因此，当旅游合同中侵权行为(或违约行为)所侵害的权益属于人格权益时，同时必然会造成旅游者精神享受利益的减损，即同一行为在实质上侵害了两个法益，那么旅游者即使通过侵权之诉获得的精神损害赔偿，也只是对于人格权益损失而进行的赔偿，精神享受利益的损失在实质上仍然没有得到解决。这也是许多旅游者选择侵权之诉而要求精神损害赔偿时往往被忽略的问题。此外，在旅游合同中还存在着大量的侵害旅游者精神利益的违约行为，且不属于侵权行为的范畴，因而根本无法通过侵权之诉的途径来获得精神损害赔偿。

综合以上论述，旅游者精神损害需要给予合理的补偿，然而，在侵权与违约二元制体系之下，没有对于此种损害进行赔偿的法理上的有效途径。因此，为了保证旅游者的精神权益，将旅游者的精神损害赔偿规则纳入到违约责任体系之中，就成为了解决现实中理论空缺的必要条件。