一、问题的提出

原告与被告于２００４年４月２４日签订购货协议书一份。协议约定，由原告供给被告总价值约７０万元的钢材。付款方式为货到工地付５０％款，余款三个月内付清。所欠５０％货款以被告所建某楼房抵押。同时约定，如果被告未能在约定时间内将所欠货款全部付清，所欠货款按日千分之五赔偿。协议签订后，原告总计供给被告钢材价值６２万元，被告分三次付款１５万元，尚欠４７万元。被告最后一次提货时间为２００４年５月２７日。原告诉至法院要求给付货款并依约定支付违约金。被告认为违约金约定过高，要求调整。

一、有关约定违约金过高如何调整的不同观点

合同法第１１４条是当事人可以在合同中自行约定违约金且违约金可以高于实际损失的法律依据。该条款对约定违约金过高，没有一个具体的标准，即未制定相应的“上限”（目前为止唯一的“上限”规定是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１６条规定“当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少……”），但可以适当调整。然而不同的法官在具体案件的审理中，对合同法第１１４条２款的“适当减少”的把握存在认知上的不同意见。

第一种观点认为，所谓“适当减少”是指把约定违约金作为上限，并以此为标准向下小幅度调整。

第二种观点认为，所谓“适当减少”缺少标准，无法适用，为防止法官自由裁量权滥用，应尊重合同，按约定计算违约金。

第三种观点认为，违约金的调整方法既要以弥补当事人损失为原则，又要体现一定的惩罚性。在确定违约金的给付数额时，要考虑双方当事人的利益均衡，兼顾公平原则。笔者同意这种观点。

上述不同观点各有一定数量法官认同，造成这种困惑的始作涌者是我国现行违约金制度设计上存在的缺陷。对这种缺陷的重构首先要认清违约金的性质。

二、约定违约金性质的应然定位

作为合同责任之一的约定违约金，它首先是违约责任，而非侵权责任。违约责任的承担方式设定考虑的是双方利益的均衡，其目标是通过对各种违约救济的运用，以达到合同全部履行的应然状态，既要防止违约方因违约而获得额外利益，又要补偿非违约方的实际损失，这是合同法的本质决定的。同时我认为还要防止非违约方因对方违约而获得巨额的合同外利益。这是我国现阶段国情的需要。我国现阶段市场主体的总体法律水平不是很高，人们对市场风险的认识不足，在鼓励交易自由和交易稳定的同时，还应有制度来约束人们的行为，以便法官判案有科学依据。实践中违约金过高的形成并不都体现当事人的合意，有的是为了表示订立合同的诚意，有的是急于达成合同，有的是轻信自己不会违约，有的是占绝对优势地位。例如本案违约金计算起来每日将有２０００多元，一个月下来就是６万多元，这与人们痛恨的高利贷有什么区别。

笔者主张，违约金的性质应定位于以补偿性为主，兼有一定的惩罚性。这种“补偿性”主要是赔偿非违约方的实际损失，包括可预见规则下的期待利益。而这种“惩罚性”是有相当限度的，是适当的少量，不应是过高的无限的，具体把握起来必须具体案件具体分析。

三、调整与兼顾的具体规则设计

在目前法律、法规和司法解释有缺陷或不完备的条件下，法官应把握违约金的性质，结合案件的不同类型，科学行使自由裁量权。笔者借鉴已有的为数不多的研究成果，具体合同具体分析，提出下列调整规则，与大家商榷。

（一）如果有实际损失的，应以高于实际损失的一倍为判断过高标准。法官可在实际损失额与实际损失额两倍的幅度内，以实际损失两倍的限度向下适当调整。因为从语义上讲，过分高于造成的损失中的“分”字应理解为“过了一份”，即把实际损失看成是一份来理解，“过分”的标准自然理解成二份。