定金、违约金、赔偿损失的关系

（一）定金与违约金：《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。”因此，有人就认为定金与违约金不能并用⑥。笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定，由于定金可以分为解约定金、证约定金、成约定金、立约定金和违约定金等形式，它们在适用中的情况各不相同，因此与违约金的关系也不一样。首先，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平的。所以，在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由非违约方选择一种对其最为有利的责任方式。其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿。但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此⑦。

（二）定金与赔偿损失：定金罚则具有强烈的惩罚性，它只针对不履行或其它根本违约行为发生效力，而无论这些违约是否产生损害或产生多大范围的实际损害，也就是说定金是“法定”的，不以实际发生损害为前提，即无论一方的违约是否造成实际损害都可能直接根据法律的规定而导致定金责任。赔偿损失的基本性质在于补偿性，即填补当事人因违约行为所遭受的不利益，主要是经济上的损失，一方当事人违约后，为保护当事人权益应通过损害赔偿使得受害人期望通过合同履行而能取得的利益得以直接或间接地实现。有学者称赔偿损失为替代补救方法以有别于实际履行——直接补救的方法。当然，惩罚性赔偿损失应当别论。

由以上可以看出，定金既非当事人约定的最低赔偿数额，也非当事人约定的损害赔偿总额，它是一种独立的责任形式，与违约金、赔偿损失等责任形式可以并用。

（三）违约金与赔偿损失：赔偿损失有约定与法定之分。约定赔偿损失与违约金关系非常密切，二者有相似性，一方面，二者都是当事人事先约定的，都可以在违约发生后对受害人起到补偿作用。从我国司法实践来看，约定赔偿损失与违约金常常是相互替代的。另一方面，约定赔偿损失与违约金都能起到督促合同当事人履行合同的作用，起担保作用。但二者是有区别的：首先，从目的上看，违约金主要是为了担保合同的履行，而约定赔偿损失的主要目的是为了弥补法定赔偿损失的不足，是为了解决事后赔偿的困难。其次，约定违约金也可以具有一定的补偿性，但它毕竟不是损害赔偿，所以在约定违约金额小于实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。而对于约定赔偿损失来所，在取得了赔偿额以后，当事人就不能要求赔偿损失。所以，在实践中判定是约定赔偿损失还是违约金，应当看该约定能否排除法定赔偿损失。如果，当事人取得该约定金额后，仍然可以要求损害赔偿，那么该约定就是违约金条款而不是约定赔偿损失条款。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的存在，不管是否发生损害都应当支付。而赔偿损失条款的生效则应当以实际发生的损害为前提，虽然当事人可以不必证明损害的范围，但没有实际损失是不能适用约定赔偿损失条款的。