【案情】

2014年5月8日，张某具状向法院起诉要求与洪某离婚，经审理查明，张某的父亲与洪某的外婆系同胞兄妹，也即张某与自己的表姐女儿结婚。

【分歧】

第一种意见：婚姻法第七规定三代以内旁系血亲禁止结婚。本案中，张某属于三代，洪某系四代。婚姻法并未规定是一方三代还是双方三代，故双方婚姻关系无效。

第二种意见：婚姻法的第七条规定旁系三代禁止结婚，虽未规定是一方三代以内还是双方三代以内，因二人代数计算是以大数为准，本案中，张某虽是三代，但洪某系四代，故双方为四代旁系血亲，不在婚姻法禁止之内，双方为有效的婚姻。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

婚姻作为男女双方的结合，不仅仅是生理的需要，也是人类繁衍的前提，《礼记婚义》认为：“婚姻者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世。”人们早就认识到了近亲结婚的危害，西周就开始实行“同姓不婚”的原则，源自人们认识到“男女同姓，其生不番”。先人虽无法明晰近亲结婚的详细危害，但是对于近亲结婚对于后代产生消极的影响，已有了正确的认识。遗传学研究表明，源于共同祖先的家族成员，携带相同的隐形致病基因的机会较大，近亲结婚的后代中痴呆等生理缺陷的比例比非近亲结婚后代的比例要高得多，这是由于近亲结婚的父母和亲生子女之间，同胞兄弟姐妹之间有1/2的基因相同;祖孙之间，伯、叔、舅、姑、娘、姨与内外侄女、侄甥之间有1/4基因相同;堂兄弟姐妹、姑表、姨表兄弟姐妹之间有1/8基因相同;表叔、舅与侄女、甥女之间有1/16基因相同，其堂兄妹之间有1/32基因相同。相同基因越多，致病基因相遇的机会就越多，遗传病发病率就越高。禁止近亲结婚，反映了生物学的要求，是从保证优生的需要出发的。但是，古人禁止的是同姓、同宗，而对于堂亲与表亲，其却认为是“亲上加亲”。之后的明律、大清律例均对近亲结婚规定了罚则。我国新民主主义革命时期的《中华苏维埃共和国婚姻条例》第5条规定：禁止男女五代以内亲族血统的结婚。1950年我国社会主义时期第一部《婚姻法》规定：为直系血亲或为同胞兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者，禁止结婚，其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。1980年我国颁布的《婚姻法》第六条规定：直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，现行有效的《婚姻法》第七条继承了1980年《婚姻法》第六条规定。

我国《婚姻法》规定了禁止三代以内旁系血亲结婚，但法律没有明确是一方三代还是双方三代。然而我国世代计算法为一辈为一代，在计算直系血亲时，以已身为一代，然后由已身向上或向下数，向上数至父母为二代，数至祖父母为三代;向下数至子女为二代，数至孙子女为三代，依此类推。在计算旁系血亲时须根据旁系血亲之间的同源关系确定世代，同源于父母的为两代以内旁系血亲，同源于祖父母、外祖父母的，为三代以内旁系血亲，依此类推。计算旁系血亲代数的具体方法是：从两个旁系亲属分别往上数至双方同源血亲，其本身为一代，如果两边数目相等，则任何一边的数目即为他们的代数;如果两边数目不相等，则以大的数目为其代数。

具体到本案中，张某与洪某的同源为张某的祖父母。从张某一方来算，张某本身为一代，数至张某的祖父母，即张某-张某的父母-张某的祖父母则为三代;从洪某一方来算，已身为一代，那么数至张某的祖父母，即洪某-洪某的母亲-洪某的外婆-洪某外婆的父母(张某的祖父母)则为四代，也就是说张某是三代，而洪某为四代，因此，张某与洪某系四代旁系血亲，他们并不在《婚姻法》禁止结婚的三代以内，因此双方是可以结婚的，婚姻关系有效。