现实生活中，很多人认为，如果时一方有过错，另一方就可以申请法院对过错方少分甚至不分。那么，这种观点有法律依据吗?离婚中的过错方怎么认定呢?

《婚姻法》第四十六条规定，如果一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃行为导致离婚的，无过错的一方可以申请过错方给付精神损害赔偿。《婚姻法》的以上规定，好像给了以上观点的法律依据。但是，在司法实践中，这种观点正确吗?“过错方”承担“赔偿”能依据《婚姻法》第四十六条的规定提出吗?

1.什么是过错

我们通常百姓所理解的“过错”，一般是指夫妻一方对另一方有打骂、虐待行为，或是有婚外情、或是有不良恶习，比如吸毒、赌博等等。那么，什么是《婚姻法》上所指的“过错”呢?

遗憾的是，我国法律并没有对“过错”下定义，我们只能根据法律的精神和最高人民法院相关的司法解释理解和掌握使用。

《婚姻法》第四条规定了夫妻之间相互忠实的义务;第四十六条规定了损害赔偿的几种情形。从以上法律规定我们可以这样理解，婚姻关系中的过错，是指一方违反法律规定的义务或通常的道德标准，或对另一方实施侵权、或不道德行为，导致另一方受到不同程度损害的行为。这样看来，婚外情、家庭暴力、不良恶习等都应该属于过错。

2.“过错”的表现形式

(1)不忠实行为

我们所指“不忠实行为”一般指的是夫妻一方的婚外情、或婚外性行为。根据一夫一妻制度的基本原理，婚外情是与法律精神相悖的。怎么样才算构成违反“夫妻忠实义务”，法律的界定相对模糊。一方不忠实行为到达何种程度，才算构成了“不忠实”从而应该承担过错责任呢?法律中并没有现成的答案。比如，精神出轨算不算符合“过错”、只有身体的亲密接触而没有性行为算不算是“过错”?可见，对于“忠实”义务的把握，可能需要因个案而异。

普通百姓所认为的不忠实行为，一般是指夫妻一方与其他异性有了“性”关系，或者虽然不能确定是否有了“性关系”，但从关系暖味的表象可以对此进行推断。实际上，现实案例中，即使一方有“婚外情”，恐怕举证也很困难。既然是“婚外情”，自然有一定的隐蔽性、一般不会在公开场所进行。所以，对于配偶另一方来讲，收集一方的不忠实过错证据，相对还是比较困难的。

(2)重婚

重婚触犯的是刑律，应当承担刑事责任。我国《》规定，是指有配偶者又与他人，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚包括以下几种情形：

第一，与配偶登记结婚，与他人又登记结婚而重婚，这是一种两个法律婚的重婚;

第二，与原配偶登记结婚，与他人没有登记却以夫妻名义同居生活而重婚，这是先法律婚后事实婚的重婚;

第三，与配偶和他人都未登记结婚，但与配偶和他人曾先后或者同时以夫妻关系同居而重婚，这是两个事实婚的重婚;

第四，与原配偶未登记却以夫妻关系共同生活，后又与他人登记结婚而重婚，这是先事实婚后法律婚的重婚;

第五，没有配偶，但明知对方有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义同居而重婚。

这是《刑法》上对重婚的界定，《刑法》第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

(3)同居

根据最高人民法院相关的司法解释，同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据这个定义，我们可以看出，认定同居，应当具备共同居住、不以夫妻名义、持续、稳定等几个条件，下面我们分别来阐述这几个条件：

首先，如何认定共同居住?

实践中，大部分当事人提供了第三者与配偶的合影、或在某住宅同进同出的照片、以及共同居住的地址。在当事人配偶否认与他人同居的前提下，仅凭这些材料，恐怕还不能定性构成了“同居”。在司法实践中，要证明另一方构成“同居”，还可以从以下几个方面收集相关资料：

①同居地的基层组织关于第三者与配偶一方共同居住的说明：

②配偶一方与第三者共同生活的照片、影像资料;

③邻居或其它目睹同居行为的证人所提供的证言。

通过以上几个方面，可以巩固同居证据的强度，对于法院认定同居有一定的意义。

其次，如何认定“不以夫妻名义”?

如果以夫妻名义同居，就构成了重婚。重婚是一种犯罪行为，因此，如何认定“不以夫妻名义”，显得尤为重要。“不以夫妻名义”不仅是同居者双方不以夫妻相称，也指同居者的言谈举止、日常生活的外在表现形式，不使周围的人员误解其为夫妻关系。

再次，如何认定“持续”、“稳定”?

同居的认定，其中重要的一个因素，就是共同生活的时间要有延续性。有配偶者与异性在一起共同生活三天、一个星期算不算构成同居了呢?目前的相关法律规定对此并没有明确。但根据省高级人民法院的相关规定，持续在一起共同居住超过三个月的，可被视为构成同居。而从各地法院的实践来看，对同居构成的时间持续性要求在一个月以上。

最后，有了非婚生子女就构成同居吗?

构成同居与是否婚外生育子女没有必然的联系。因此，有了非婚生子女，不能必然得出同居的结论。在老百姓的观点里，认为第三者已与配偶一方有了孩子，就必然是关系，这个观点是不完全准确的。

(4)家庭暴力

人们通常把夫妻一方的打骂行为统称为“家庭暴力”。比如，丈夫推了妻子一把，踢了妻子几下，或者是打得软组织挫伤。这样的情况是不是“家庭暴力”呢?

根据婚姻法相关司法解释，家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

根据以上规定，我们可以看出，法律意义上的家庭暴力，对于暴力手段的程度、伤害后果的严重性，均有一定的要求。实践中，对一般的害，很难被认定为构成家庭暴力，一般认为构成以上的程度，才可能会被认定为家庭暴力。

可见，通常认为的家庭暴力，或者精神“冷暴力”，均和法律定义有所区别。换句话说，法律意义的家庭暴力远比百姓通常理解的“家庭暴力”要严格的多。

(5)虐待、遗弃家庭成员

目前司法实践中，虐待家庭成员的案例不多。一般所讲的虐待，是指用打骂、冻饿、有病不给治疗等方法摧残、折磨家庭成员，使他们在肉体、精神上受到痛苦的行为。而家庭成员间的遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有赡养、抚养或扶养义务的人不履行其义务的行为。事实上，根据我国刑法的相关规定，如果虐待、遗弃家庭成员情节严重的话，还是一种犯罪行为，最高可以处五年的有期徒刑。

问题是，实践中很多当事人的想法未必能和法律的规定相符合。比如，在夫妻分居期间，丈夫不向妻子支付子女的生活费或其它家庭开支，这种情况是否构成遗弃呢?这种情况，还是要个案具体分析。比如，在分居之前，是否有共同存款在女方处、男方不支付子女生活费用有没有其它客观不能的因素等等。有时候，当事人往往把民事支付责任和刑事责任相混淆，这一点，希望读者注意。

(6)不良恶习

比如，酗酒、吸毒、赌博行为，都属于不良恶习。问题是，根据目前《婚姻法》的相关规定，有不良恶习，必须“屡教不改”，方能成为判决离婚、认定夫妻感情破裂的理由。虽然如此，有类似恶习，应该算是过错的外在表现形式。