我国第46条确立了离婚损害赔偿制度。此条规定，对于夫妻一方存在重婚的、有配偶者与他人同居的、实施的、虐待、遗弃家庭成员等情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一制度主要是针对夫妻一方有重大过错导致离婚，给对方造成极大的精神伤害、身体伤害而作出的，体现了对无过错方和弱者的保护，具有赔偿精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破。最高法院的司法解释制定的一些具体规则，使此制度具有了一定的可操作性，有效地解决了当前婚姻家庭中出现的新问题，但仍存在一些漏洞，需要改进和完善。笔者结合我国法律规定及相关理论对离婚过错赔偿的相关问题进行分析。

离婚过错赔偿成立的要件

从我国婚姻法及其司法解释来看，在我国离婚案件审理中，离婚过错赔偿需要具备实体和程序两方面要件。

实体方面

第一，配偶一方实施了法定的违法行为。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破坏双方婚姻的行为，具体包括4种侵权行为，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员。重婚指有配偶的人与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活;有配偶者与他人同居指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住;实施家庭暴力，最高法院的司法解释将“家庭暴力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害家庭成员身体和精神的行为。

第二，违法行为导致了损害后果。即有配偶一方和第三者破坏婚姻家庭关系的违法行为给相对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实。

第三，违法行为与损害后果之间存在因果关系。即过错方的行为与受害方的利益损害有事实间的因果关系。而且由于这种违法行为发生在离婚案件中，所以，此违法行为与夫妻感情破裂间也具有因果关系，是导致婚姻破裂的原因。

第四，实施违法行为的配偶一方必须具有主观过错，而配偶另一方没有过错。民法上的过错分为故意和过失两种，而作为离婚损害赔偿责任构成要件的过错不同于一般侵权责任的过错要件，其要求实施违法行为的配偶必须出于故意。

程序方面

第一，请求权人必须是受到侵害的配偶一方。其他人可能也受到损害，如男方以欺骗方式与第三方同居，而他们的损失要另案解决。

第二，被请求权人必须是实施违法行为的配偶一方。在离婚案件中，有的当事人在请求赔偿时，要求第三者等配偶以外的人共同赔偿，这是没有法律依据的。

第三，行使损害赔偿请求权的时间，应该在的同时或者在离婚诉讼后1年内。

第四，离婚过错赔偿的诉讼请求应当在离婚诉讼中。在协议离婚后，当事人另行主张离婚损害赔偿，没有法律依据。而在存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，法院也不予受理。

我国离婚过错赔偿制度存在的问题及完善建议

“有配偶者与他人同居”的规定缺乏操作性

我国离婚过错赔偿制度规定的“有配偶者与他人同居”，在司法实践中，存在以下3方面的问题：其一，最高法院的司法解释中规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。而对何谓持续、稳定地共同居住，没有加以明确。其二，在离婚案件中，配偶一方能够举证证明配偶另一方与他人有不正当关系已属不易，要按照法律规定有效举证证明其与他人持续、稳定的共同居住，明显不具操作性，往往由此导致受害的配偶一方不能得到赔偿。其三，实践中，还存在有配偶者与婚外同性同居的行为，即同性恋行为，这也是导致婚姻破裂的重要因素，却没有被婚姻法及其司法解释涵盖，导致在处理此类案件时于法无据。

笔者认为，从婚姻法的立法精神和婚姻道德来看，我国法律要求“夫妻应当互相忠实”，对婚外性行为持否定态度，且在实践中，婚外性行为往往是导致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行为对另一方的情感伤害也显而易见。而我国婚姻法修正案只是针对“包二奶”的社会现实予以规范，要求婚外性行为必须持续、稳定达到同居程度，法律方可规制，才能赋予无过错方的离婚过错赔偿请求权。这不完全符合我国婚姻法的立法精神和我国婚姻道德。笔者建议，可将“有配偶者与他人同居”的规定改为“婚外性行为”，以此作为离婚过错赔偿的情形之一。这样，既可以将各种导致婚姻破裂的婚外行为概括其中，且更加方便当事人主张权利和进行举证，也更加合乎婚姻法立法精神和我国婚姻家庭道德观念。