离婚损害赔偿制度，经过长期、深入的讨论，最终取得了立法的肯定，在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立，完善了我国婚姻家庭的立法体系，为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而，在两年来的审判实践中，该制度的适用效果并不理想，“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定，成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题，实践中认识不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识，以求教于方家。

一、关于请求赔偿的情形

婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形，即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解，是准确适用的前提。

1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释，重婚行为应包括以下两种情况：一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚，即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的，即事实上的重婚。关于重婚的理解，实践中认识比较统一，但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形，有一个问题应引起注意，就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定，对此问题没有涉及。实践中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的，而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”，应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者，对其合法权益，法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形，该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”，因此，对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求，因其婚姻无效而不属离婚诉讼，应通过其他途径予以保护。笔者以为，可采取以下方式：一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理，该行为属一般侵权行为，只要符合侵权行为的构成要件，即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定，重婚行为在刑法上构成重婚罪，是刑事犯罪行为，应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附民事诉讼。因此，婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼，要求赔偿。这里需强调的是，根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼权限物质损失，精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处，这里姑且不论)。

2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”，法律对此无明确规定，“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体，但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定)，由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题，最高法院在制定“解释”时，有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定，如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定：“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为，采用界定时间的办法是机械的，并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开，具隐蔽性、秘密性，所以受害方难以举出有效证据，法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住，而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理，更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居，不以夫妻名义，他们如何向外界解释他们的关系，可能只有一种选择，就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说：这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么，完全可以公开进行，而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述，有配偶者与他人不以夫妻名义，只有隐蔽、秘密地进行，而长期通奸行为也具此特征，两者在形式上可能只有一个区别，即是否共同居住，但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图，设计“有配偶者与他人同居”这一概念，意欲区别重婚和通奸两种行为，即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域，针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外，认为“一般的通奸，偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的，应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见：第一、通奸行为，尤其是长期通奸行为，对其配偶的损害是现实的，身心健康因此而受到摧残，其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中，通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线，甚至引发刑事案件，危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁，也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性，其法理法律依据：一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的，依侵权行为理论，有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析，通奸行为侵犯了公民的人身权，属于人身损害赔偿范畴，基于法律对公民人身权的保护，亦应予以追究，属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系，内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性，从道德角度审视这一行为的同时，亦应从法律的视角进行分析。有人认为：“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来，那么，道德防线的退守和法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为，这种观点割裂了法律与道德的关系，照此说法，刑法规定了“重婚罪”后，就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上，笔者认为，将通奸排除在可请求赔偿范围之外，是不适当的，对通奸行为造成的损害进行民事归责，既是社会公德与国家法律的要求，也是公民权利意识增强和提高的形势要求，更是保护公民人身权益的需要。

3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说，如此界定是比较全面的。笔者的问题是：对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知，离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼，现在又啬了损害赔偿诉讼，但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉，其他均属牵连之诉，而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，即使这种行为严重伤害了夫妻感情，引起婚姻关系的破裂，亦应属于“另案”，应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济，而不应在离婚诉讼中提起。再则，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害，是一种侵权行为，受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论，“在损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体，如果进行诉讼，则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域，除受害人以外，还有受害人的利害关系人、死者的近亲属，也是赔偿的权利主体”⑥，但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶养权利因直接受害人受到侵害，因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体，让不享有赔偿权利的人承受权利，既不符合法理，也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看，其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求，法律关系主体由法律规范所规定，不在法律规定的范围内，不得任意参加到法律关系中，成为法律关系的主体。基于以上分析，笔者认为，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分，不容混淆。因此对此情形应作限制性规定，即限定对配偶实施家庭暴力的范围内，才符合法理及逻辑。

4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题，于此不赘，可限定为虐待、遗弃配偶的。

综上分析，笔者认为，婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形，如上分析的通奸行为，因此，从立法技术的角度看，应采用列举与概括相结合的方式，列举之后啬一个概括性条款，建议修改为：有下列情形之一，导致离婚的，受害方有权请求损害赔偿：㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。

二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体

离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，导致离婚，离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损

害应承担赔偿责任。也就是说，离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度，因此，该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。

1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体，有两种不同的观点：一种观点认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点，但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确，容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的，并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿，因此笔者认为，对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断，它是具有特定含义的：首先，它不是一种主观过错，而一种行为过错;其次，它是一定范围内的过错;第三，它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说，只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说，“无过错方”实际上就是“受害方”，可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。

2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中，有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体，实践中没有争议，但对第三人是否可以成为赔偿义务主体，在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论，赞成者和反对者各抒己见，观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外，但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是：第一，如前所述，离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为，其主体只能是夫妻双方，离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉，如果离婚诉讼不存在，就没有离婚损害赔偿之诉。因此，离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方，如果夫妻双方以外的第三人，能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人，那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二，离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼，夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系，因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三，有学者认为：“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点，但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起，而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方：形成的是一种侵权法律关系，不是婚姻关系，这两个诉的主体不能合并。

因此，笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”，而义主体只通是“无过错方”的配偶。

三、关于请求赔偿的途径和时效

关于请求赔偿的途径，婚姻法第四十六条没有明确的规定，“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点，一种观点认为，离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚，也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点，因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式，“无过错方”提出请求的，当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商，如果达成协议，登记机关应当给予登记;如不能达成协议，“无过错方”仍坚持赔偿要求的，登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的，由法院依法裁判。

关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，以致“解释”起草过程中有两种意见，一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出，可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的，不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定，可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出，也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为，该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出，其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，对于离婚后再提出此项请求的，依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见，在第三十条分别情况作了规定，但笔者仍持不同意见，理由是：第一、离婚之诉虽是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，属从属地位，只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中，否定第一种意见的理由是：“这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为，正是因为举证难，才有可能在离婚时无法取得有效证据，况且实践中还存在这样的情况，即一方当事人并不知晓，离婚后才发现，也才有了证据，如果不允许其提出赔偿请求，显然有失公平，而且因为举证难而剥夺当事人的诉权，也有公允。再说执行问题，法院的执行案件如交通事故损害赔偿案，申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛，不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权，亦应遵循民法诉讼时效标准。因此，从保护受害方利益和法律的统一角度出发，离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出，但应遵守民法的时效规定，即离婚时未提出的，应当在离婚判决生效后，无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。