【案情】
2007年12月28日，周先生与黄女士在县民政局办理了结婚登记手续。2008年11月9日，双方生育了一女孩，取名周洲。婚后周先生与黄女士感情一般。2009年6月，周先生与黄女士因家庭琐事发生争吵。之后，两人分居，小孩周洲随原告黄女士一起生活。2010年9月，黄女士以与周先生夫妻感情已经破裂，毫无和好的可能为由向法院起诉要求与周先生离婚，小孩周洲归自己抚养。周先生应诉答辩称同意与黄女士离婚，但认为小孩周洲应归自己抚养。
【分歧】
对判决准许黄女士与周先生离婚和小孩周洲归黄女士抚养并无分歧，但对子女探望权应否与小孩抚养问题一并作出判决，存在两种意见。
第一种意见认为：当事人没有提出探望权的诉讼请求，法院就不应主动作出判决，否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。
第二种意见认为：本案应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。
【评析】
一、探望权的概念
探望权，又称见面交往权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。2001年4月28日修改并颁布实施的《婚姻法》第一次把探望权写了进去。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。离婚后，不与子女同居的父亲或母亲，既有权利又有义务看望子女，与子女交流，子女也有与不同居父母交往、沟通的渴望。事实上，探望权不仅是一种法定权利,更是一种义务。正如日本学者棚濑孝雄所指出的：探望权不应是“权利的最小化”，它不仅是权利，还必然成为“权利之外的东西”。
二、不告不理原则与子女探望权适用
民法作为私法，因民事主体在民事法律关系中的平等性，法律充分体现当事人意思自治原则。民法上的意思自治原则，要求在民事诉讼活动中，人民法院要遵循“不告不理”原则。那么，如果离婚案件在处理小孩抚养问题的同时，判决不直接抚养一方享有探望权，是否和民诉法不告不理的原则相违背呢?离婚纠纷作为一种身份关系纠纷，往往涉及共同财产的分割、债权债务负担等财产关系。主观上离婚纠纷涉及了夫妻感情是否破裂的问题，客观上离婚案件涉及了共同财产及债权债务的负担等。因此，离婚诉讼是一种复合诉讼，子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉，无论原告请求与否，只要被告在答辩中提到子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿等相关问题，人民法院都应当进行全面审理。当事人向法院起诉离婚，是否判决离婚，案件宣判之前，原、被告根本无从得知。如果被告不同意离婚或被告虽同意离婚，但如果小孩抚养问题两人意见相左，两人可能都不会谈到小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间由当事人协商了。审判实践中，原告向法院起诉离婚，被告的答辩大致存在以下几种情形：(一)不同意离婚;(二)同意离婚，小孩抚养和其他问题存在争议;(三)同意离婚，小孩抚养和其他问题亦无争议;(四)同意离婚，小孩的抚养无争议，其他问题存在异议。情形(三)、(四)可以通过调解或判决形式作出，子女探望权的处理可以遵循民诉法“不告不理”原则。当事人如果就探望权发生争议，可依照《婚姻法解释一》第二十四规定另行提起诉讼;而对情形(一)、(二)而言，法院是否判决当事人离婚或如何处理小孩抚养等问题，案件宣判之前，原、被告根本无从得知。原、被告在小孩抚养存在争议的前提下不会谈及小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间等诸多问题。因为谈及探望权必然要双方当事人对小孩抚养问题没有争议为前提。所以可以认为，小孩抚养问题与不直接抚养一方的探视权是主从关系。法院判决一方抚养小孩，必然而然地要涉及小孩探望权问题。本案即属于情形(二)。
三、子女探望权在本案中适用是能动司法的体现
司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。司法工作有其自身的内在规律。被动性、中立性是司法的一般特性。王胜俊院长强调，“要调整理念，增强能动司法的自觉性。过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从“不告不理”和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。”情形(一)、(二)判决小孩的探望权不会损害直接抚养人的权利，更多地是对探望权这种法定权利的昭示，也是能动司法的在判决中体现。判决主文则可以根据子女的年龄大小、与父(或母)居住距离的远近、三方(父母和子女)的身体状况等因素对探望方式和次数进行判定。在离婚诉讼处理小孩抚养问题的同时，一并对不直接抚养小孩的一方判决探望权，既可以大大减轻当事人的诉累，也可以节约司法资源。
综上，笔者同意第二种意见。
