【案情】

2009年1月，城固县特教学校聘请杨某(化名)从事保育员兼炊事员工作，杨某时年57岁，双方未签订书面劳动合同。2014年6月12日，原告杨某带领学生在学校附近活动时，不慎跌入水渠受伤。经汉中市中心医院诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤;2、胸部外伤、多发肋骨骨折(2-6)双肺挫伤、左侧锁骨骨折、左肩锁关节脱位;3、胸6、7、11椎体血管瘤，住院治疗100余天。出院后，杨某向城固县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认双方存在劳动关系。该委以“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”为由决定不予受理。原告遂于2015年3月30日诉至城固法院，请求依法确认原被告之间存在劳动关系。另查明，原告杨某于2012年1月(满60周岁)开始享受新农村社会养老保险待遇。

【分歧】

本案的争议焦点是原告杨某与被告城固县特教学校之间是劳务关系还是劳动关系，在审理中存在两种不同的认识：

第一种意见认为，原告杨某2012年3月已享受城乡居民社会养老保险待遇。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)(以下简称劳动争议案件解释三)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”故原告杨某与被告城固县特教学校之间属劳务关系。

第二种意见认为，劳动争议案件解释三第七条规定的享受“养老保险待遇”并不包括“新型农村社会养老保险待遇”。原告杨某与被告城固县特教学校之间不适用劳动争议案件解释三的规定，双方应为事实劳动关系。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、劳动争议案件解释(三)第七条规定的享受“养老保险待遇”并不包括“新型农村社会养老保险待遇”。

劳动争议案件解释(三)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”此处的“养老保险”与“新农村社会养老保险”之间是有较大差别的：

首先，保障对象不同。职工养老保险是保障企业职工在退休的情况下，可以享受的基本养老保险待遇。新型农村社会养老保险保障的是农村居民群体，在年满60岁的农村老年人，可以按月领取的养老金。其次，缴费方式不同。职工养老保险是国家法律法规规定强制实施的，用人单位和劳动者都必须按规定比例缴纳，并以用人单位缴费为主的社会保险。新型农村社会养老保险是以政府主导和农村居民自愿相结合，且缴费标准有弹性，农村居民可以根据自己的收入水平进行选择。第三、享受待遇不同。职工养老保险在职工退休后，按月发给相当于本人退休前基本工资一定比例的退职生活费，其数额不得低于国家规定的最低标准，医疗待遇和死亡待遇与在职职工相同;新型农村社会养老保险制度是在农村居民年满60周岁后，按月领取养老金，但养老金的标准相对比较低。第四、实施时间不同。《劳动争议案件解释三》是2010年9月14日起实施，而新型农村社会养老保险制度最早体现在2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》中。《劳动争议案件解释三》先于新型农村社会养老保险制度实施，旧制度不可能规范和和包括新制度。

所以，《劳动争议案件解释三》第七条规定的享受“养老保险待遇”并不包括“新型农村社会养老保险待遇”。

2、原告杨某与被告城固县特教学校之间系事实劳动关系。

我国现行法律并未禁止用人单位录用超过退休年龄的劳动者。因此，原告杨某2009年1月已57岁，虽超过国家职工法定退休年龄，但仍具有劳动主体资格。

用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，以及用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案原告杨某自2009年1月8日起被被告城固县特教学校聘为保育员兼炊事员，至2014年6月12日受伤止，原告所从事的保育员兼炊事员工作，是学校工作的组成部分，原告遵守被告内部的各项规章制度，服从被告单位安排，完成被告安排的各项工作任务，接受被告单位的管理和监督，为被告工作，提供有偿劳动，获得被告发放的工资报酬，事实上已成为被告单位的成员。此期间，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实上的劳动关系。故原告杨某与被告城固县特教学校系劳动关系而非劳务关系。