案情简介：

2006年8月，张某作为劳务派遣员工，被派到北京市一家从事手机经销的公司任促销员。因工作需要，张某经常在节假日加班，但从未收到劳务派遣公司或手机经销公司支付的加班费。半年后，张某要求手机经销公司支付自己节假日期间的加班费，但被拒绝，理由是《劳动法》规定的加班工资应当由与之建立劳动关系的单位支付，手机经销公司与劳务派遣公司签订的劳务派遣协议以及劳务派遣公司与张某签订的劳务合同均没有约定手机经销公司有支付劳务派遣人员加班工资的义务。于是张某便向劳务派遣公司提出获得加班费的要求，劳务派遣公司以其从未安排张某在节假日加班为由予以拒绝。无奈中，张某只好将劳务派遣公司和手机经销公司一起诉至劳动争议仲裁委员会，要求两被告共同支付加班工资。

判决结果：

经调查，劳动争议仲裁委员会查明张某确有在节假日加班而未获加班工资的事实存在，但劳务派遣公司与张某签订的劳务派遣协议中没有明确规定支付劳务派遣人员加班工资的义务。

最终，仲裁委判定张某的加班费由手机经销公司(用工单位)支付，劳务派遣公司承担连带责任。

专家点评：

焦点一：被派遣劳动者是否有权获得加班工资?

本案中，张某虽然是被派遣人员，但作为正常就业的劳动者，而且有证据证明其在节假日加班的事实，依据《劳动法》的相关规定，同样有权获得加班工资。

焦点二：加班工资应当由谁支付?

《劳动法》和《北京市劳动合同条例》没有单独对劳务派遣工加班费支付问题作明确规定，但由焦点一的分析可知，劳动者在节假日加班，应当由用人单位按照国家规定支付加班费。对于派遣员工来说，其用人单位主体具有双重性，劳务派遣单位和实际用工单位都是支付员工加班费的义务主体。但具体由谁支付，要根据劳务派遣单位与实际用工单位的约定或由劳动争议仲裁委员会根据具体情况裁决。一般认定应当由实际用工单位来支付加班工资，或者由用工单位支付给派遣公司，再由派遣公司付给劳动者。

本案中，由于手机经销公司与劳务派遣单位对于被派遣员工的加班工资没有约定，仲裁委员会有裁量权，可以根据实际情况，认定张某是在手机经销公司安排下加班的，为公司创造了一定的价值，加班费应当由其支付，这样的判定是合情合理的。

忠告和建议

事实上，现实生活中存在很多类似于没有事先约定劳务派遣加班费而产生的争议。由于劳动者、劳务派遣单位和实际用人单位三方的法律关系不明确，往往造成责任主体不明确，也造成劳动者维权难度高、仲裁结果争议大的后果。针对上述问题和一些用人单位滥用劳务派遣制度来侵犯劳动者合法权利的问题，新出台的的《劳动合同法》对劳务派遣用工形式进行了专章规范。限定了劳务派遣合同的期限，在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务的同时，还规定了用工单位应当履行的义务。而且当被派遣劳动者权益受到损害时，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

显然，《劳动合同法》加大了对被派遣员工的保护，同时对于派遣单位和实际用工单位都提出了更高的要求。新法实施后，劳动争议案件数量会大幅上升，用工单位要提前做好预防，规范日常的管理。比如，新法明确规定派遣员工的加班费应当由用工单位支付，且对于拖欠的工资，员工可以直接向法院申请支付令，这可以说是为劳动者开了一条索赔的绿色通道。因此对于加班，用工单位应当在规章制度中完善加班审批制度，如果没有相关制度的支持，法院则会支持员工的主张，用工单位就会很被动。派遣单位也须在与用工单位的协议中明确约定相互的责任和义务，并督促用工单位落实，以保护派出的员工，同时尽量避免因争议引发的连带责任。