本案属于劳务中介还是劳务派遣

案情

2011年5月26日朱宝贵为出国至安哥拉劳务向林海对外经济合作公司(具有对外派遣劳务的资质)支付15000元，其中5000元为机票款、签证费等;另外10000元为出国垫付款，约定出国劳务两年期满予以返还。2011年6月2日朱宝贵与五湖建设工程有限公司(不具有对外派遣劳务的资质)签订了至安哥拉工作2年的劳务派遣和雇佣合同，约定每月的佣金结算标准及方式等。2013年6月5日朱宝贵返回中国境内，林海对外经济合作公司与朱宝贵因工资、奖薪等发生争议，申请劳动仲裁，后因双方均对仲裁裁决不服诉至法院。

分歧

第一种意见：林海对外经济合作公司将朱宝贵劳务中介给五湖建设工程有限公司，促使五湖建设工程有限公司与朱宝贵签订劳务派遣和雇佣合同，双方成立劳动关系。朱宝贵因工资等发生劳动争议与林海对外经济合作公司无关，应当由用人单位五湖建设工程有限公司承担相应的法律责任。

第二种意见：林海对外经济合作公司是劳务派遣单位应当与用工单位五湖建设工程有限公司对劳动者朱宝贵的劳动报酬、经济补偿等承担连带赔偿责任。

评析

劳务中介，在本质上是一种合同法上的居间行为，劳务介绍机构斡旋于用人单位与求职者之间，促使两者成立雇用关系。劳务派遣，通常是指由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受要派单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。两者的区别：

1、法律关系不同。劳务中介与劳务派遣最主要的区别是劳务中介机构与劳动者之间不存在劳动关系，劳务中介机构仅仅是促成劳动者与用人单位之间建立劳动关系，也就是说，在劳务中介活动中，提供介绍劳动工作机会的中介机构本身并不与劳动者之间产生劳动关系，只是起到居间的作用;而在劳务派遣，劳务派遣单位必然是首先与劳动者建立劳动关系，然后将劳动者派到用工单位从事劳动，劳动者与用工单位之间不存在一般意义上的劳动关系。

2、对价表现不同。在劳务中介中，除法定或约定无偿外(比如那些劳动行政保障部门设立的公共就业服务机构提供的无偿的劳务中介服务)，劳动者和用工单位需分别依约给付居间报酬给劳务中介机构;而在劳务派遣当中，被派遣劳动者自劳务派遣单位处获取工资，同时也在用工单位处取得其他的劳动报酬，另一方面，作为使用被派遣劳动者的用工单位，应当支付相应的用工费用给劳务派遣单位。

3、签署合同不同。在劳务中介中，用工单位与劳务中介机构以及劳动者与劳务中介机构之间形成的是一种居间关系，相应签署的劳务中介合同是居间合同。而在劳务派遣关系中，派遣单位要与用工单位之间签订劳务派遣协议，约定劳务派遣派出方与使用方之间的权利义务关系。被派遣劳动者与派遣单位之间签署劳动合同，而用工单位与派遣单位则签订用工合同或劳务合同。

本案中林海对外经济合作公司具有开展出国劳务派遣的资质，而五湖建设工程有限公司不具有。朱宝贵与林海对外经济合作公司未签订合同，向林海对外经济合作公司支付的机票款、签证费、出国垫付款等费用中不含有中介费用，并且朱宝贵的工资由林海对外经济合作公司来结算。从中可以看出朱宝贵在工作上受林海对外经济合作公司的管理，并安排至五湖建设工程有限公司接受该公司的指挥、监督，从事出国劳务，由此朱宝贵与林海对外经济合作公司形成了事实的劳动关系。同时林海对外经济合作公司通过不与朱宝贵签订合同，而让五湖建设工程有限公司与之签订合同，是为了把自己装扮成劳务中介公司，以逃避朱宝贵在劳务过程中发生劳动、侵权等纠纷时应当承担的法律责任。

综上，笔者同意第二种意见。

作者：谭毅

来源：若悠网