2010年4月15日徐州市中级人民法院审判委员会[10]第13次全体会议讨论通过

为了保障劳动关系当事人的合法权益，统一我市两级法院的裁判尺度，根据《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国劳动合同法>、《中华人民共和过劳动争议调解仲裁法》等法律法规，以及最高人民法院相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判实践，制定本指导意见。

一、审判指导思想

l、坚持."平等保护、利益均衡原则。将依法保护劳动者的合法权益与依法保护企业用工自主权等各项合法权益并重，努力寻找双方利益的契合点与平衡点。

2、坚持诉前调解与诉讼调解相结合切实落实诉调对接工作制度，充分发挥人民调解工作室和工会组织特邀调解员的作用，力争将纠纷化解于诉前。

3、提倡劳动争议案件专业化审判。建议全市法院设立专门的劳动争议案件合议庭，或者将此类案件专门交由部分法官审理，对劳动争议案件进行专业化审判。

4、加强对劳动争议案件的法律释明。鉴于涉及劳动争议案件的法律法规、地方性法规、行政规章纷繁复杂，且产生劳动争议的原因和背景具有多样性、政策性、社会性的特点对劳动争议案件的处理必须将适用法律法规与参照规章、执行政策统一起来。在审理案件时加强对劳动者和用人单位的劳动法律及相关政策的释明工作。

5、加强对劳动争议案件的诉讼指到，人民法院应当对举证能力较弱的劳动者加强诉讼指导，并可以对劳动者的举证期限酌情从宽，在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。

二、案件受理范围

6、用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，不属于劳动争议案件受案范围，在不予受理的同时告知劳动者通过劳动行政部门解决。

7、因用人单位未按规定为劳动者足额缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，给劳动者造成损失的，应予赔偿。对于劳动者因遭受工伤要求工伤保险待遇或赔偿损失的，用人单位应参照工伤保险条例承担工伤保险责任对于劳动者要求享受失业、生育、医疗等保险待遇或要求赔偿损失的，劳动者应当对其所主张的实际损失承担举证责任

8、因执行国家、地方政府和行政系统、行业系统政策导致的解除劳动合同、职工待岗、下岗、整体拖欠职工工资、福利待遇等纠纷，不属于劳动争议案件受案范围

9、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续、补办档案发生的争议，不属于劳动争议案件受案范围。

10、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受案范围。

劳动者应就损失情况承担举证责任

11、当事人已签收劳动争议仲裁委员会作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，裁定不予受理，已受理的裁定驳回起诉，但裁定书中应当说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

12、在劳动关系存续期间，职工因履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议为由向人民法院起诉的，裁定不予受理，已受理的裁定驳回起诉：在劳动关系解除、终止时，劳动者与用人单位在劳动关系存续期间因履行职务在单位借款挂账发生的纠纷，可按劳动争议案件处理;但是，若双方款项已结清，只因款项支付问题发生的纠纷，不涉及劳动权利义务的，应按普通民事纠纷处理。

13、当事人为减少劳动争议处理环节，将具有给付请求的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如将劳动报酬纠纷改为债务纠纷等，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

14、劳动者与用人单位就双方的劳动争议达成了明确的补偿协议后因款项支付问题劳动者以债务纠纷起诉的;或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可以按照普通民事纠纷案件受理。

15、因劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位请求追究违约责任的，应当作为劳动争议案件处理;用人单位以劳动者泄露商业秘密为由请求其承担侵权责任的，不作劳动争议案件处理。

16、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不属于劳动争议案件受案范围;劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规给其造成损害为由，请求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件处理。

17、因用人单位原因，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，要求用人单位赔偿的，人民法院应予受理。

关于是否“因用人单位原因”的判断，一般应推定用人单位存在过错，用人单位对其无过错承担举证责任;若用人单位能够举证证明其不存在过错，对劳动者要求享受工伤待遇的，应裁定驳回起诉。

用人单位在工伤发生后，虽未在规定期限内申报工伤，但已向劳动者告知了申请工伤认定的各项权利义务，或者存在其他正当理由的，可认定其不存在过错。

人民法院在审理未经工伤认定的工伤赔偿案件时，需对伤残等级进行鉴定的，应首先委托劳动能力鉴定委员会进行，若劳动能力鉴定委员会不予鉴定的，可委托中介机构，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定。

18、用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定情形之一的，劳动保障行政部门应责令用人单位向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位存在上述情况的，劳动者要求赔偿金的，不属于劳动争议案件范围，告知劳动者通过劳动行政部门予以解决。

三、劳动争议主体

19、对劳动者与个体工商户之间是否已形成劳动关系，应当结合劳动者对个体工商户人身依附的程度，个体工商户经营规模、管理方式、用工形式等因素予以综合认定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但同时应注明该字号业主的自然情况。

按照上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

20、劳动合同被确认无效，无论是由用人单位还是由劳动者造成的，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;但是，由于用人单位的原因订立的无效合同，用人单位除支付劳动报酬外，给劳动者造成损害的应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

21、用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任.用人单位未参加工伤保险的，由用人单.位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇

项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。

劳动者若请求与具备用工主体资格的发包方确认劳动关系、缴纳社会保险、支付经济补偿金、赔尝金等涉及劳动基准的，不予支持。

四、当事人举证责任

22、在追索劳动报酬的举证责任方面，用人单位有义务提供考勤记录、工资支付记录、工资支付制度单位规章制度等，如劳动者在时效期内追索若干年的工资，用人单位应承担至少两年的举证责任，超出两年的由劳动者举证。23、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位拒不提供的，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的相关规定承担不利后果，但劳动者应对其主张的事实承担初步举证责任。

五、劳动权利义务

24、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位亦未与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。对于劳动者关于用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，人民法院一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。

如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一一方不同意解除，经审查后认为解除劳动关系符合法律有关规定的，应当确认解除。

解除后经济补偿金的支付标准为解除前劳动者十二个月月平均工资，但是若劳动者解除前十二月月平均工资低于解除时最低工资标准的，则按解除时最低工资标准支付。

25、用人单位关于与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动争议仲裁委员会或人民法院依法撤销的，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出之日至仲裁或诉讼期间的工资，用人单位应当按照劳动者的原工资标准支付至生效判决(裁决)送达之日的工资;如果仲裁、诉讼期间劳动合同期限届满，人民法院可以判令用人单位一次性给付自劳动合同期限届满之日至生效判决(裁决)送达之日的生活费。

26、根据《职业病防治法》第三十二条及《劳动合同法》第四十二条的规定，在审理从事接触职业病危害作业的劳动者与用人单位之间的因劳动关系解除或终止而产生争议的案件时，若劳动者主张用人单位未履行职工离岗前职业健康检查义务，则出用人单位对是否履行了职工离岗前职业健康检查义务承担举证责任。

27、关于双倍工资的支付期限。根据《劳动合同法》第八十二条第一款及《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同，向劳动者支付双倍工资的，所支付双倍工资的期限不得超过11个月，超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，适用无固定期限劳动合同，不再支付双倍工资。

28、用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当首先采取直接送达或邮寄送达的方式向劳动者进行送达，在采取上述方式无法送达的情况下才可以采取登报公告送送达等方式送达，对用人单位送达方式不合法、不适当的，应当认定解除与劳动者的劳动合同违反法定程序。

29、对劳动者起诉用人单位请求支付患病或非因工负伤治疗期间的病假工资，应当依据《江苏省工资支付条例》第二十七-条第一款、第二款，参照劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，综合判定用人单位支付病假工资的期限、标准和具体数额。

30、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，用人单位要为其保留劳动关系，使其退出工作岗位，并享受《工伤保险条例》第三十三条所规定的相关待遇;但是，若劳动者要求与尚未参加工伤保险的用人单位解除劳动关系的，人民法院应予支持。

六、其他程序性规定

31、劳动争议仲裁委员会因情况紧急，在劳动争议案件终结裁决作出前裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可以向人民法院申请执行。

32、劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的劳动争议，以劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的数额为准，且分项计算的数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。

33、市中级人民法院受理用人单位关于撤销劳动争议终局仲裁裁决的申请或基层人民法院受理劳动者不服终局仲裁裁决的起诉后，在开庭审理前应当首先对是否同时存在在用人单位撤销仲裁裁决之诉和劳动者不服仲裁裁决之诉进行审查。

若劳动者向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销的，中级人民法院不予受理。已经受理的：应裁定终结诉讼。基层人民法院审理劳动者不服终局裁决的诉讼中，对用人单位申请撤销的抗辩应当一并审理。

34、本意见自印发之日起施行。本意见施行后，法律、行政法规和司法解释及省院的相关指导意见作出新规定的，从其规定。

本意见由徐州市中级人民法院审判委员会负责解释