[案例介绍]

孙某系上海某设备制造有限公司的一名市场主管人员，主要负责市场开发工作。双方于2009年3月8日签订了一份为期三年的书面劳动合同，试用期为二个月，孙某的工资为9000元/月。工作过程中，孙某经常小错不断，业务也做得很差，公司人事经理于2010年9月15日与孙某协商，要求解除双方的劳动关系，并愿意按照法律规定支付其经济补偿金。孙某拒绝了公司人事经理的提议。公司自知此时解除违法，于是于2010年9月20日书面通知孙某到仓库任主管，待遇不变。孙某完全不理会公司的安排，还是在原岗位坐着，不愿意到新岗位。2010年9月28日，公司根据员工手册，以孙某不能胜任工作，不服从公司的合理安排为由，解除了双方的劳动关系。孙某不服，向公司所在地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求支付赔偿金36000元。

目前，本案已审结，最终支持了孙某的请求事项。

[律师点评]

用人单位在经营过程中，常常因为经营状况发生变化、人员变化、劳动者自身原因，希望对个别员工的工作岗位进行调整。而通常情况下，员工也不愿意到自己不喜欢、不擅长、不熟悉的领域重新开始、重新适应新的工作岗位。因此，用人单位通常以劳动者不服从安排来解除。孰不知，这样轻易地作出解除是完全违法的。

一、劳动岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，应当协商一致

根据劳动合同法第三条第二款、第二十九条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者都应当履行劳动合同约定的义务。同时根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

劳动合同的期限、岗位、地点、报酬等无疑是劳动合同中最为核心的要素，任意一方拟对其中一项或多项进行变更都应当与对方协商一致。本案中，孙某明确不同意的情况下，公司仍执意解除显然是违法的。

二、客观情况发生重大变化的，导致合同难以履行时，用人单位才可以单方对劳动合同的约定内容进行合理必要的变更。

在合同履行过程中，发生某些重大变化，确需对某些内定作出调整的，比如整体的搬迁、部门的合并、国际金融危机。当然变更后，仍然需要与劳动者协商是否继续履行，还是应当征求劳动者的意见，劳动者同意，双方按照变更后的合同履行，不同意的，公司可以解除双方的劳动合同。

三、不能胜任工作与不服从安排是相互矛盾的，不可以同时作为解除的理由。

根据劳动合同法第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，以过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动一人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中如果公司认为孙某不能胜任工作的，首先应当有证据证明其不能胜任;其次应当进行培训或调岗;最后还要能证明调岗后仍然不能胜任的，此时才可以解除。尽管孙某工作做的并不好，公司并没有证据证明孙某不用胜任，因此调岗就失去了合理合法性，再立即解除显然不合法。

不服从公司合理安排在员工手册里约定了属于严重违纪，根据劳动合同法第三十九条，公司是可以解除合同并且无须支付经济补偿金。孙某的行为表面看起来确实是不服从安排，但这种安排是不合理的，剥夺了她的协商权。因而，该解除理由也是不能成立的。

四、用人单位解除违法的，是要求恢复劳动关系还是支付赔偿金，选择权在于劳动者

很多用人单位对于极个别不利于公司整体发展员工，不论多大代价都必须解除时，明知解除是违法的，仍然强行解除，并做好了支付赔偿金的准备。但事实上，根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反劳动合同法规定或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

综上分析可知，遇上类似情形的，最好的办法仍然是先协商解除，强行解除的，无疑是违法的，这样可能增加比较大的用工风险。最有效的办法，仍然是规范管理，这样才能妥善解决类似纠纷。