【提要】
监事并非劳动法意义上的劳动者，与公司之间的关系并非劳动关系。监事的报酬应由股东会决定，监事的权利义务由公司法规范。按照公司法规定，监事不得兼任公司高管，但不妨碍监事兼任公司非高管职务，其兼任非高管职务的报酬属于劳动报酬，受劳动法规范。原公司高管转任监事后，不再担任高管职务，但未与公司解除劳动关系且对劳动报酬未另行约定的，其劳动报酬标准不能沿用原担任高管期间的报酬标准，而因结合其实际从事的工作内容，参考同类职工报酬或者当地职工月平均工资标准，公平合理地予以确定。
【案情】
上诉人(原审被告):施某
被上诉人(原审原告):上海富呈企业管理咨询有限公司
2008年4月3日，上海富呈企业管理咨询有限公司(以下简称富呈公司)与施某签订劳动合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，试用期6个月，约定施某任副总裁，月工资人民币(以下币种均为人民币)4,000元，每月15日发放上月工资。2008年4月至2008年9月，富呈公司按月支付施某如下工资：基本工资4,000元、岗位津贴4,500元、学历补贴600元、工龄补贴150元、交通补贴200元、其他补贴17,216.67元，月合计劳动报酬26,666.67元。若上班，每日加付饭贴8元。2008年8月29日，施某被选举为监事，即辞去副总裁一职。2008年10月起，富呈公司停发施某工资。2008年10月15日，富呈公司法定代表人出差在外，施某取走富呈公司公章、财务章、法人章及营业执照等，后罢免了富呈公司首席执行官及其董事职务。同月21日，富呈公司召开董事会免去施某副总经理(副总裁)职务。2008年11月5日，施某给自己发放半年奖金240,000.03元，同月15日，自行领取10月份工资38,503.44元。2008年11月17日，富呈公司召开股东会议，作出解散公司的决定，但施某未参加该次会议。2008年12月起，富呈公司关门停业。同月5日，富呈公司与部分员工解除劳动合同，办理退工手续。同月25日，富呈公司书面通知另一部分员工解除劳动合同。当日，富呈公司也开具了施某的退工证明，但未送达施某。
2009年3月9日，施某向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求富呈公司支付2008年11月至12月工资226,764.70元及25%补偿金56,691.18元;支付2009年1月工资113,382.35元;发放2008年度双薪33,962.51元;支付代通金113,208.35元;支付解除劳动合同赔偿金17,352元及100%赔偿金17,352元;支付竞业限制补偿金339,625.05元。该会于2009年6月16日裁决：富呈公司支付施某2008年11月至12月工资53,333.34元、2009年1月工资960元，未支持施某其余请求。
富呈公司不服，遂诉至上海市杨浦区人民法院，要求确认无须向施某发放2008年11月至2009年1月工资、2008年度双薪、代通金、解除劳动合同经济赔偿金、竞业限制补偿金等。
富呈公司认为，自施某2008年8月29日起辞去副总裁职务起，双方之间的劳动合同即终止，双方不再具有劳动关系。富呈公司的监事没有酬劳，故停发施某工资。2008年11月1日劳动合同系施某强行要求富呈公司人事经理与其签订的，富呈公司不认可该合同。
施某辩称，其与富呈公司2008年11月1日签订的劳动合同约定其任富呈公司监事。2009年1月31日富呈公司拒绝其上班，但未及时发出辞退通知，属于违法解除劳动合同。施某认可仲裁裁决，要求富呈公司按照该裁决执行。
一审审理中，2009年7月17日，富呈公司将退工证明送达施某。
另仲裁审理中，富呈公司人事经理吴某到庭陈述，富呈公司法定代表人或其他负责人并未委托其与施某签订劳动合同，不认可2008年11月1日签订的劳动合同。
【审理】
上海市杨浦区人民法院经审理后认为：富呈公司在2008年12月25日开具施某的退工单并未送达施某，施某称富呈公司于2009年1月31日正式拒绝其上班，故富呈公司应支付其工资至2009年1月。2008年11月1日之劳动合同不符合形式要件，应属无效。因岗位变更是劳动合同履行过程中的重大变化，故2008年4月3日之劳动合同因施某被选举为监事后辞去副总裁之职，自然无法再参照履行。富呈公司与施某此后未再对施某工资等事项进行约定，故对于施某2008年11月及12月工资由法院参照本市职工平均工资酌定。富呈公司并非故意拖欠施某工资，故施某要求富呈公司支付25%补偿金，法院不予支持。施某对仲裁委员会裁决的2009年1月工资无异议，故法院对仲裁委员会裁决的2009年1月工资进行确认。仲裁委员会对施某在仲裁时其余请求未予支持，施某亦无异议，法院一并确认。施某要求富呈公司支付解除劳动合同赔偿金的100%赔偿金，属于劳动监察执法范畴，非法院处理范围。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决上海富呈企业管理咨询有限公司应自判决生效之日起十日内支付施某2008年11月至12月工资6,583.70元、2009年1月工资960元，施某要求上海富呈企业管理咨询有限公司发放2008年度双薪33,962.51元、代通金113,208.35元、解除劳动合同赔偿金17,352元、竞业限制补偿金339,625.05元、2008年11月至12月欠付工资25%的补偿金56,691.18元之诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由上海富呈企业管理咨询有限公司、施某各半负担。
一审判决后，施某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
施某上诉称：1、其被选举为公司监事后，并未辞去副总裁的职务，并仍继续从事副总裁的工作，富呈公司应按其副总裁的职务支付其相应期间的工资。2、2008年10月14日，富呈公司与施某签订补充合同，将施某的工作岗位调整为监事，其他仍以2008年4月3日的合同约定为准。2008年11月1日公司方与施某及其他16名员工签订了新的劳动合同，该份劳动合同合法有效。3、原审判决认为2008年11月至2009年1月期间施某与富呈公司存在劳动关系，但工资标准按照上海市职工平均工资酌定，于法无据。该期间施某的工资标准应当按照双方约定来确定。即使不按2008年11月的那份合同的约定来确定，亦应按每月26,666.67元的标准确定。综上，请求撤销原判，依法改判富呈公司按照2008年11月1日劳动合同中约定的每月45,283.34元的薪资标准支付其2008年11月至2009年1月期间的工资。
富呈公司辩称：1、施某在2008年8月29日富呈公司股东会议被选举为监事时，已经口头表示辞去副总裁的职务，此后施某未再以副总裁的身份向富呈公司提供劳动，双方于2008年4月3日签订的劳动合同事实上已终止。2、2008年11月1日的劳动合同系施某利用其所控制的富呈公司公章自行签订的，该劳动合同无效。3、富呈公司除上海分公司外还有其他分公司，由于发生了股东争议，于2008年11月决议解散，2008年12月关门停业，各分公司均陆续停业了。施某要求富呈公司支付其2008年11月之后的工资无事实和法律依据，富呈公司无须向其支付2008年11月之后的工资。即使富呈公司在施某退工手续上存在瑕疵，需向其支付2008年11月和12月的工资，也应按照上海市职工最低工资标准960元/月进行支付。4、施某在担任富呈公司监事后，与富呈公司其他股东爆发了激烈的股东纠纷，在2008年10月非法控制富呈公司，损害富呈公司及其他股东利益。综上，请求驳回上诉，维持原判或依法改判富呈公司按照960元/月支付施某2008年11月和2008年12月的工资。
上海二中院经审理后认为：一、无法认定2008年11月1日的劳动合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据公司法规定，监事的报酬应由股东会决定，施某以该份合同为由主张每月工资45,283.34元无依据。二、虽然施某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，但施某已于2008年8月29日被选举为监事的同时辞去了副总裁一职，施某亦无证据证明此后其继续在富呈公司从事副总裁的工作。故施某要求富呈公司按2008年4月3日劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据。三、施某辞去副总裁一职后至双方劳动关系解除期间，鉴于富呈公司对于双方劳动关系存续状况未做明确，确有不妥。原审法院根据双方在劳动合同履行中的不同地位及责任，根据公平合理的原则判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某2008年11月、12月工资并无不妥。因2009年1月富呈公司已明确与施某不再存在劳动关系，而施某亦无证据证实其仍在履行原劳动合同约定的义务，故施某主张富呈公司支付其4万余元的月工资缺乏依据。仲裁及原审法院判令富呈公司支付施某2009年1月工资960元，现富呈公司表示同意，与法不悖。施某在原审期间对仲裁委员会裁决的富呈公司支付其2009年1月工资960元亦没有异议，现其要求富呈公司按照45,283.34元支付该月工资，不应予以支持。综上，上海二中院依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系施某在身份转换过程中与公司发生争议而导致的报酬纠纷，其中穿插了劳动合同真实性的争议、劳动权利义务是否履行、劳动关系终止时间的认定等争议。而施某在整个事件中所具有的双重身份也使本案的法律适用成为了争议的焦点。施某原系富呈公司的副总裁，在担任了公司的监事之后口头辞去了副总裁一职，而公司在较长一段时间内又未明确双方之间的劳动关系是否存续。而此后，双方争议的是施某作为富呈公司的监事，是否仍然有权基于原劳动合同关系主张劳动报酬，其请求的依据何在。
对此问题，笔者首先认为，监事与公司之间的关系与职工与公司之间的关系是两种完全不同性质的法律关系。
一、监事并非劳动法意义上的劳动者，与公司之间的关系并非劳动关系
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。劳动关系的建立须劳动者与用人单位协商一致，劳动报酬、劳动合同期限原则上亦应当由双方协商确定。劳动者作为用人单位的成员，必须按照用人单位的要求提供劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理监督。人身隶属性是劳动关系的本质属性。用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，同时，必须提供工作条件和必要的劳动保护。此外，在劳动权利义务的履行过程中，有关劳动基准的一些问题由国家法律进行强制干预。
而监事作为一种公司治理结构，其权利义务系是由公司法来进行规范的。在我国，公司组织机构主要由股东会、董事会和监事会(股东人数较少或者规模较小的有限责任公司中设监事)组成，这三种机构分别是公司的权力机构、执行机构和监督机构。监事会或者监事是公司内部监督的主要形式，是公司必备的组织机构，其最主要的功能就是保障公司和股东的利益。监事依照公司法的规定设立并行使职权，主要职权是检查公司财务，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律法规以及公司章程或股东决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议等，以平衡公司内部的组织机构。监事的任期每届为三年，监事的产生一般由股东会选任。对于监事会中的职工代表，我国公司法规定由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。其他国家亦规定监事会中的职工代表由公司职工民主选任或者由公司工会组织选任，在特定情形下，法院也可任命监事会成员。例如，德国《股份公司法》第104条规定，如监事会不拥有作出决议所必须的成员数，那么法院可根据监事会、一名监事会成员或者一名股东的申请，任命监事，补足这一数目。此外，关于监事的报酬事项，根据我国公司法规定，应由股东会决定。监事并不受公司的管理监督，双方不具有人身隶属性。因此，从监事的产生、职责及其权利义务来看，监事与公司之间的关系和职工与企业之间的关系显然是两种不同性质的法律关系，应当由不同的法律加以调整。
在本案中，施某主张富呈公司应当以2008年11月1日签订的劳动合同中的约定支付其作为监事的每月工资45,283.34元。对此问题，笔者认为，首先，从该合同的签订过程来看，系在施某控制富呈公司的公章、法人章及营业执照期间签订的。该合同并无富呈公司法定代表人的签名，合同落款中作为富呈公司授权代表签名的吴某亦未得到富呈公司的法定代表人或其他负责人的授权。故无法认定该合同系富呈公司的真实意思表示。此外，根据我国公司法的规定，监事的报酬事项由股东会决定。以私下约定的方式确定监事报酬也违反法律规定，亦是无效的。综上所述，施某基于劳动关系，以2008年11月1日的合同约定为依据主张富呈公司支付其每月工资45,283.34元是不能成立的。
二、原公司高管转任监事后劳动关系的存续问题
本案中，施某与富呈公司于2008年4月3日签订了其担任副总裁职务的劳动合同，双方之间建立了劳动关系。2008年8月29日施某被选举为监事，其同时辞去了副总裁一职，这就涉及到施某的岗位变更之后，与富呈公司之间的劳动关系是否存续的问题。
我国劳动合同法对于劳动者与用人单位之间劳动关系的解除条件进行了具体规定，亦赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利。劳动者单方面解除劳动合同应当遵守解除预告期，即提前三十日通知用人单位，试用期内提前三日通知，同时通知应当采取书面形式。本案中，施某本人已于2008年8月29日被选举为监事后即口头辞去副总裁一职，是否意味着其提出了劳动关系的解除，对此问题确有不同观点。根据公司法的规定，公司监事不得兼任公司董事、经理等高管工作，但是法律并未禁止监事从事公司内的一般工作，也即法律并不禁止具有监事与职工双重身份的情形。施某辞去副总裁一职，从逻辑上并不能推导出其已放弃了公司职工身份这一事实。而在劳动关系中，用人单位属于管理者，当无证据证明劳动者已提出解除劳动关系的情况下，用人单位应对双方劳动权利义务的存续与否进行明确。本案中，富呈公司在施某口头辞去副总裁职务、岗位发生变更后，未及时对于双方之间劳动关系的解除与否进行明确，致使双方劳动关系状况不明，确有不当之处，应承担相应后果。
富呈公司自2008年12月起关门停业，于2008年12月25日开具了施某的退工单并为其办理了退工手续。至此，双方劳动关系明确解除。虽然富呈公司直至2009年7月17日才将退工证明送达施某，但退工证明等手续的延迟送达只是对于劳动者申请仲裁的时效起算以及重新就业产生影响，并不影响双方劳动关系已解除的事实，故2008年12月25日后，富呈公司亦再无义务支付施某工资。但在仲裁及一审期间，施某与富呈公司均同意由富呈公司支付施某2009年1月工资960元，系双方当事人对自身权利的处分，与法不悖，法院因此予以照准。
三、公平合理原则在本案中的运用
关于2008年11月至12月期间施某的劳动报酬应否由富呈公司支付及其数额如何确定的问题，如前所述，2008年11月1日的合同不能够作为确定施某劳动报酬的依据。那么富呈公司是否应当按照副总裁的职务标准支付施某2008年11月至12月期间的工资?首先，权利与义务是对等的。施某于2008年8月29日被选举为监事时即辞去副总裁的职务，施某虽否认该节事实，但是该节事实有施某在其与富呈公司股东会决议撤销纠纷一案中的陈述为证，且与富呈公司每月15日发放施某上月工资而自2008年10月起停发施某工资相吻合，亦符合我国公司法中董事、高级管理人员不得兼任监事的禁止性规定。此后，直至双方劳动关系解除，施某并无证据证明其仍在履行原劳动合同约定的义务，继续在富呈公司从事副总裁的工作。因此，施某与富呈公司之间2008年4月3日的劳动合同亦无法再参照适用，施某要求富呈公司按照该份劳动合同约定的工资标准支付其2008年11月至12月期间的工资亦无依据。
由于上述期间双方劳动关系仍然存续，双方对于施某的劳动报酬又未再有约定，而两份形式上的劳动合同亦均无法参照适用。此时，2008年11月至12月期间施某的劳动报酬应否支付及数额的确定，需要由法官衡量本案当事人双方各自的责任并根据公平合理的原则进行裁量。一审法院根据前述理由，判令富呈公司按本市职工月平均工资标准支付施某2008年11月至12月工资尚属合理。
