【案情】

杨某创作并演唱了一首歌曲，某音像公司擅自将杨某的歌曲制作成彩铃并在网上供人免费下载。对于该音像公司的行为如何定性呢?

【分歧】

对于音像公司的行为，有两种不同意见。

第一种意见认为，音像公司的行为侵犯了杨某的发表权。理由是发表权，即决定作品是否公之于众的权利，音像公司将杨某的作品公之于众，侵犯了其发表权。

第二种意见认为，音像公司的行为侵犯了杨某的表演者权和信息网络传播权。

【评析】

笔者赞同第二种意见，认为该音像公司的行为侵犯了杨某的表演者权和信息网络传播权。理由如下：

第一，音像公司并没有侵犯杨某的发表权。根据《著作权法》，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。但是根据《著作权案件适用法律的解释》第九条规定，“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。本案中因该歌曲是由杨某所创作，所以他是该歌曲的著作权人，后杨某将其自己创作的歌曲演唱了，这个演唱就是著作权人杨某将自己的作品向不特定的人公开的行为。发表权，这个将作品公之于众的权利是一次性权利，只能行使一次，杨某已经使用了，所以音像公司不可能也不能侵犯杨某的发表权。

第二，因杨某自己创作并表演了该首歌曲，所以杨某既享有著作权又享有表演者权。根据《著作权法》第三十七条规定，表演者对其表演享有以下权利：……(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。杨某作为该首歌曲的表演者，当然享有表演者权。音像公司未经杨某的许可，擅自将杨某的歌曲制作成彩铃并在网上供人免费下载属于侵犯杨某表演者权的行为。再者《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权……(十二)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。音像公司擅自将杨某的歌曲制作成彩铃并在网上供人免费下载，使公众可以在网络上以其个人选定的时间和地点获得该歌曲，所以音像公司的行为侵犯了杨某的信息网络传播权。

综上，音像公司的行为侵犯了杨某的表演者权和信息网络传播权。