在专利侵权判断中,许多国家都有一定的步骤,象美国采取两步专利侵权认定法。〔8〕在著作权侵权判断中,为了正确认定侵权,也需要划分若干步骤。
1992年,美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中,采取了最新的“三步分析法”(three-stepanalysis):第一步,将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类;第二步,将不受保护部分过滤分离;第三步,将受保护部分与被控侵权的软件作比较。
〔9〕最终确认侵权是否成立。上述确认是否侵权的方法,对其他类型著作权侵权案的认定也有借鉴意义。
根据著作权保护的特点,著作权侵权行为的认定可分为以下几步:
1.对原告作品的分析
我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则,即作品一经创作完成,著作权即告产生。因此,与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同,著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。
一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件:a、属于著作权法保护的作品范围;b、具备独创性;c、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备,原告作品就不受著作权法保护。这样,被告当然未侵权。如果原告作品同时符合上述条件,则该作品享受著作权法保护。这样,侵权认定可进入下一程序。
2.对被控侵权作品及被告使用方式的分析
对被控侵权作品的分析,可适用以下两个标准:一是“接触”,即接触前一作品的机会;二是“实质相似”,即应受著作权保护部分实质相似。其中,后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时,可借鉴上文提到的“三步分析法”,即将原告作品中受著作权保护的部分(不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”)与被告作品的相应部分进行对比,判定两者是否实质相似。
上述两个认定标准在其他国家和地区的司法实践中被有效地运用。例如,美国法院在一起音乐作品侵权案中,以被告有接触前一作品的机会(即他曾听过前一作品的演奏),及在被告作品与原告的在先作品之间存在着实质相似,而判定被告侵权。〔10〕?另一个例子是,南澳大利亚最高法院在审理一起请求发布“非侵权声明的诉讼”时,通过排除后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性,同时否定了二者的作品内容的实质性相似,从而判定被告未侵权。〔11〕
在我国司法实践中,人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如,北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中,通过肯定被告作品的独创性,即否定被告作品与原告作品间的实质性相似,从而判定被告未侵权。〔12〕如果被告的行为属于使用作品的行为,那么,就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对“使用方式”规定了不同的含义。如在专利法中指的是“实施”——将某项专利运用于产业,按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法;与之相对立,在著作权法中指的是“复制”——以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体(如实用艺术品或外观设计作品)受到专利法与著作权法的不同角度的保护时,尤其应注意区分“实施”与“复制”这两种不同的使用方式,不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。