原告张某等５人１９９８年应聘于某公园时装表演队。当年年底在一次表演结束后，公园为包括原告在内的８名模特拍下了身穿宋代服饰的表演照。１９９９年年初，公园将此表演照印制在宣传单、台历插页中使用并制作了大型的广告塔。５名模特对此提出异议，并与公园交涉，但没有结果。５名模特遂诉至法院，要求判令公园停止侵害其肖像权，赔礼道歉，并支付精神慰抚金。

被告公园辩称，使用的原告照片属于群体照片，不是单独的个人照片，且模特身着宋代服饰，浓装，每个人的头像不足一寸，因此，它不属于肖像。只有个人单独的照片，才属于肖像，这张照片只能算是原告的形象。原告曾是公园的时装表演队的队员，公园用原告的照片所作的宣传，并非属于广告性质，而是对宋代服饰的一种展示。原告某个人的照片，在宣传时并不具有独立完整的商业价值，公园对原告照片的使用，内容健康，应属合理使用，不构成侵犯原告的肖像权。

对于本案的处理，存在两种意见。

第一种意见认为，本案中被告使用的原告照片，系原告在公园演出中的剧照，反映主题为宋代服饰。原告作为公园时装队的模特，身着宋代服饰为公园的主题宣传，是其作为时装队队员的本职工作。模特身着宋代服饰的形象是公园时装表演队设计成果，该形象权利的享有人不应是时装表演队的模特，且原告作为模特未与公园时装表演队达成特殊约定，故被告的行为不构成侵害肖像权。但公园的行为违反了广告法的有关规定，应当判决公园拆除印有５位原告形象的大型灯箱广告画面，以后未经原告书面同意不得继续使用有５位原告形象的照片用于广告，驳回原告其他诉讼请求。

另一种意见则认为，被告系依据《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司，属营利性企业，擅自使用原告的照片制作广告，目的是为了扩大自己的知名度，而进一步营利，已经构成侵犯他人肖像权，根据我国民法通则及广告法的有关规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。否则，应承担民事责任。被告在未征得原告同意的前提下，多次使用原告的照片制作广告，显然是以营利为目的的，其行为是有悖于法律规定的。被告的行为构成侵犯原告肖像权是无疑的。故认为应判决被告停止侵害，赔礼道歉。

笔者认为，第一种观点混淆了形象权与肖像权、著作权之间的关系。

一、形象权及真人形象权的界定

第一种意见涉及到形象权的问题，这个词其实是近几年才从国外引入的，以前的民法学者认为这一概念没有必要引入，以为它已经被民法中的姓名权、肖像权等覆盖，后来随着对这一特殊权利的研究，才觉得形象权并不是普通的“姓名权”、“肖像权”等所能保护的。例如“阿Ｑ”、“孔乙己”等，均不属于任何享有姓名权之人的名称。

形象权主要用来解决对于商标权、广告使用权与版权或姓名肖像权交叉产生的争议，也有人叫“商品化权”、“公开权等。对于形象权的认识，学术界观点不尽一致。郑成思先生认为，“所谓‘形象权’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，统称‘形象权’。”还有学者认为，“商品化”的对象仅局限于作品中的角色或名称。笔者同意郑成思的观点。

真人的形象权，指真人的姓名、肖像或其结合被付诸商业性使用的权利。笔者认为，能产生形象权的只限于“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隐私权。也就是说，每个人都有自己的形象，但不是每个人都具有形象权。因为虽然从表面上看，形象权是将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志进行商业性使用的结果，但并非所有这些东西都可产生形象权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生形象权。就真人的形象权来讲，因为“名人”的姓名或肖像给人的印象不只是姓名、特定姿态本身，使人想到的往往是这个人的整体形象或其好的一面，即惟有“名人”才可能在付诸商业性使用的过程中产生对顾客的吸引力。举个例子，目前谈论的一个比较热闹的案件就是姚明状告可口可乐（中国）公司肖像权纠纷案。可口可乐公司称它获得了中国国家男篮的肖像使用权，因此有权在其产品上使用包括姚明在内的男篮队员的肖像。而姚明则拿出刚与百事可乐签订的协议，称其肖像权已属于百事。大家都在谈论个人的肖像权与集体肖像权的关系问题。其实，基于中国国家队和姚明个人的身份，笔者认为这里的肖像权称之为形象权更为合适。但因为我国法律目前尚未规定有形象权，所以在具体案件中还只能使用肖像权一词。