[案情]

上诉人(原审被告)：苍山县兰陵XX生酒厂。

被上诉人(原审原告)：山东兰陵XX(集团)总公司。

被上诉人(原审原告)：山东兰陵XX股份有限公司。

“兰陵”文字及图商标是1979年3月经国家工商总局核准注册的商标，商标所有人为山东省苍山县兰陵XX厂，注册证号为第127174号，核定使用商品为第33类白酒。1989年2月1日，经国家工商行政管理局核准变更注册人为山东兰陵XX厂。1997年11月28日，又经核准转让给山东兰陵XX(集团)总公司(以下简称兰陵总公司)。同年12月1日，兰陵总公司与山东兰陵XX股份有限公司(以下简称兰陵XX公司)签订注册商标使用许可合同，兰陵总公司许可兰陵XX公司使用“兰陵”注册商标。1995年10月28日，苍山县兰陵XX生酒厂(以下简称XX生酒厂)申请注册了“兰陵XX生”文字商标，注册证号为787177.核定使用商品亦为第33类白酒。兰陵总公司曾就XX生酒厂的“兰陵XX生”商标注册与“兰陵”注册商标相近似为由向国家工商管理局商标局提出异议，国家商标局商标评审委员会终局裁决，驳回了兰陵总公司对“兰陵XX生”注册不当的异议。“兰陵XX生”商标准予注册。

“兰陵大曲”酒为兰陵XX公司生产的白酒产品，普通玻璃瓶装，瓶上分别贴有大小两个产品标签，其中大的标签为长方形，基本构成为由麦穗、高粱组成的类似扇形(不规则)，外围绕绿色豌豆秧，扇形内上方为“兰陵”图形，中间突出产品名称“兰陵大曲”;小标签为绿色豌豆秧围绕“兰陵”图文商标，并注有“山东名酒”字样。“兰陵”商标曾被评为山东省著名商标，“兰陵大曲”曾几次被评为“山东省优质产品”等称号，在临沂地区乃至山东省享有盛誉。

XX生酒厂生产的普通瓶装白酒亦取名为“兰陵大曲”，其瓶贴标签亦为大小两个。其中，大标签亦长方形，与兰陵XX公司的“兰陵大曲”大小相近，基本构成为类似不规则的菱形、外围绕绿色;石榴芽，菱形底端为红色地毯状图案。菱形内上方为“兰陵XX生”图文商标，中间亦突出“兰陵大曲”，其字体、字号与兰陵XX公司的“兰陵大曲”相近。小标签为绿色石榴芽围绕的“兰陵XX生”图文商标，并注有“山东名酒”字样。

XX生酒厂生产的“兰陵大曲”酒主要销往山东省的巨野、嘉祥、枣庄、微山等地，兰陵XX公司生产的“兰陵大曲”也在上述地区销售。

兰陵总公司和兰陵XX公司以XX生酒厂生产“兰陵大曲”构成商标侵权和不正当竞争为由向临沂市中级人民法院提起诉讼。在一审诉讼中，临沂市中级人民法院委托山东大宇会计师事务所对兰陵XX公司生产的“兰陵大曲”酒在上述地区的销售数量及销售利润情况进行审计。该所出具审计报告，认定兰陵XX公司及其委托销售单位山东兰陵陈香酒业股份有限公司从2000年11月28日至2001年2月28日的销售利润与上年同期相比减少661368.15元。

[焦点问题]

一、XX生酒厂是否构成商标侵权

兰陵总公司和兰陵XX公司认为XX生酒厂构成商标侵权。XX生酒厂认为，兰陵总公司和XX生酒厂的注册商标均合法有效。兰陵总公司的注册商标中有“兰陵”二字，XX生酒厂的注册商标中也有“兰陵”二字，双方均可使用“兰陵”二字作为商品名称，并不存在商标侵权问题。同时，单单“兰陵”二字并不是经国家商标局注册的商标，兰陵总公司的注册商标是由文字“兰陵”和图形组成的组合商标。一审法院混淆了纯文字商标与组合商标的区别，判决XX生酒厂不能使用“兰陵”二字作为自己的产品名称予以使用，恰恰支持了兰陵总公司和兰陵XX公司非法垄断“兰陵”二字的违法行为。

二、XX生酒厂生产的白酒的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争

XX生酒厂认为，“兰陵”是一个地名，“大曲”是白酒的通用名称，任何人不能垄断“兰陵大曲”这四个字。一审法院认定“兰陵大曲”是兰陵XX公司生产的产品的特有名称，由此判定XX生酒厂使用该名称即构成不正当竞争，实际上剥夺了包括XX生酒厂在内的其他XX的正当、合法的权利，限制了公平竞争，保护了兰陵总公司和兰陵XX公司的非法垄断行为。另外，XX生酒厂生产的白酒的包装、装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列上与兰陵XX公司产品的包装、装潢有显著区别，不构成近似，更不会使消费者产生误认。

三、关于赔偿数额问题

XX生酒厂对一审法院依据会计师事务所的审计报告作出的赔偿数额提出异议。第一，提出审计申请的以及一审法院委托审计的对象均是兰陵总公司，而审计报告的审计对象却是兰陵XX公司及案外人山东兰陵陈香酒业股份有限公司;第二，该审计报告所依据的会计资料未经双方质证，一审法院违反法定程序，侵犯了XX生酒厂的合法权益;第三，会计师事务所进行审计时，只计算了兰陵XX公司及案外人山东兰陵陈香酒业股份有限公司的主营业务利润(营业收入减生产成本减税金)，但未计算上述两公司的销售成本，显失公平。

[审判]

一审法院认为，兰陵总公司依法享有对“兰陵”商标的专用权。XX生酒厂在同一种产品上将兰陵总公司“兰陵”注册商标的文字作为自己产品的名称——“兰陵大曲”，不仅会造成消费者对该酒产源的误认，也会使消费者产生XX生酒厂与商标注册人兰陵总公司之间存在某种特殊联系的错误认识。因此，XX生酒厂使用兰陵总公司的注册商标的文字作为其产品名称，足以造成消费者误认。因此，XX生酒厂的行为构成了对兰陵总公司注册商标专用权的侵犯。兰陵XX公司依法享有“兰陵”商标的使用权。XX生酒厂的上述行为也构成了对兰陵XX公司商标使用权的侵犯。

“兰陵大曲”酒曾获山东省优质产品称号，且在市场上已经具有一定的知名度，已为相关公众(至少在苍山县、临沂地区乃至山东省)所知悉，一审法院依法认定其为知名商品。“兰陵大曲”是兰陵XX公司以“兰陵”商标加产品的通用名称“大曲”组合在一起而命名的其产品的特有名称，并非该类白酒的通用名称。XX生酒厂将自己的产品也取名为“兰陵大曲”，且其包装装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列组合上与兰陵XX公司的“兰陵大曲”相近，其包装装潢的主要部分和整体印象，足以使一般购买者施以普通的注意力产生混淆，引起误认。违反了《反不正当竞争法》第5条第(二)项的规定，构成对兰陵XX公司的不正当竞争。

由于XX生酒厂的侵权行为，使得兰陵XX公司的“兰陵大曲”酒市场销售数量下降，销售利润减少，给兰陵XX公司造成了损失，XX生酒厂应给予赔偿。依照《商标法》第38条第(4)项、《商标法实施细则》第41条第(2)项、《反不正当竞争法》第5条第(二)项、第20条之规定，判令：一、XX生酒厂立即停止对兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的侵害。二、XX生酒厂立即停止对兰陵XX公司“兰陵”注册商标使用权的侵害。三、XX生酒厂立即停止对“兰陵大曲”酒名称的使用。四、XX生酒厂立即停止使用与兰陵XX公司“兰陵大曲”相近似的包装装潢，并在判决生效后十日内销毁现存的所有“兰陵大曲”标签。五、XX生酒厂赔偿兰陵XX公司经济损失661368.15元。六、驳回兰陵总公司、兰陵XX公司的其他诉讼请求。

XX生酒厂不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为：

第一，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，兰陵总公司依法取得了“兰陵”注册商标专用权，“兰陵”注册商标及核定使用的商品——白酒就落人了“兰陵”商标专用权的保护范围。兰陵总公司的“兰陵”注册商标虽为文字加图形的组合商标，但在该组合商标中，恰恰是“兰陵”两字在标志商品来源的功能上起到了最为显著的作用，是组合商标的主要部分，用以区别同类或类似商品的生产经营者，从而禁止他人在同类或类似商品上将“兰陵”文字作为商品名称使用。XX生酒厂“兰陵XX生”注册商标专用权的保护范围为“兰陵XX生”注册商标及核定使用的商品——白酒，XX生酒厂无权任意改变或扩大其使用范围。XX生酒厂将“兰陵XX生”文字中的“兰陵”两字作为自己的商品名称，自然超出了其商标专用权的保护范围，不仅无法得到法律的保护，还因此落入了兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的保护范围，即XX生酒厂在同一种商品(白酒)上将与兰陵总公司的“兰陵”注册商标相同的文字作为商品名称——“兰陵大曲”使用，并足以造成消费者的误认，依据《商标法实施细则》第4l条第(二)项的规定，XX生酒厂的行为构成了对兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的侵犯。

第二，商标法所保护的商标专用权，为商标权人享有。商标专用权的保护范围包括商标权人对注册商标的使用权和禁止权。商标独占使用许可合同的被许可人，因享有使用上的独占权利和禁止权利，可以根据商标权人的授权排除他人使用商标，故有权单独或者与商标权人共同对商标侵权行为提起诉讼。而普通使用许可合同的被许可人，只享有使用商标的权利，不享有禁止权，其使用权不具有独占性，不产生排除他人使用的效果，不能成为指控商标侵权行为的权利主体。本案中，兰陵总公司与