“嘉裕长城”商标与“长城牌及图”商标近似一案，由北京高级法院初审、最高法院终审，最后判决两商标构成近似。最高法院在判决中对涉案商标之所以构成近似进行了详细的论证，将最高法院关于商标近似的《司法解释》意见予以解释应用。应该说，此判决由于其理论意义，将构成我国法院判断商标近似的具体标准。有鉴于此，本文以该判决的司法意见为中心，讨论反映在其中的商标近似判断规则以及该规则反映的基本价值取向。

一、判断商标近似的根据

在讨论“嘉裕长城”商标与“长城牌及图”商标是否构成近似之前，我们必须明确何谓商标近似。商标近似的判断规则在各国商标法上并不一致。因此，我们只能实证地考察我国商标法上的商标近似判断规则，并以此作为讨论的起点。我国《商标法》第五十二条简明地规定，在相同商品上使用与他人注册商标相近似的商标者，构成侵犯他人商标专用权。这一规定未能明确何谓商标近似。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第九条和第十条对如何判断商标近似作了规定。其中，第九条规定了商标近似的定义;第十条规定了认定商标近似的方法。这是我国商标法上关于商标近似及其认定的唯一规定，因此讨论商标近似只能以此为根据。

何谓商标近似?最高法院在判决中称，涉案商标的“整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似”。可见，最高法院是将商标的近似性等同于商标的市场混淆可能性。依此见解，《解释》第九条第二款将简化为“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其整体或主要部分具有市场混淆可能性。”最高法院的见解是否符合《解释》第九条第二款?这是值得思考和讨论的。分析《解释》第九条第二款的结构可知，该条由两部分构成：第一，“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”，即商标构成上的相似性;第二，“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。《解释》第九条第二款的这两个组成部分是何种关系?按照最高法院在判决中的见解，似乎第一部分无价值，关键点在第二部分即“易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。然而，从法条的句子结构看，这两部分应该是限制关系，而并非第一部分可以忽略不考虑。因为，商标近似，是“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”，这已经完全地给商标近似下了定义。这种定义是在客观地说，商标近似，即商标的整体或者构成部分相似。相似是指“相象”，而“相象指彼此有相同点或者共同点”。也就是说，两个商标必须在客观上含有相同的元素，能够部分或者完全重叠，只有这样才有可能构成商标相似。第九条第二款的第二部分是一个对主观性的表述，其意义在于限制第一部分。可能，第一部分对商标近似的要求过高或者过低，因此，第二部分提出，商标之间的近似性是，“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，即混淆可能性;这种混淆的可能性是根据相关公众的认知来认定的，也就是说，这是一个主观的判断。可见，《解释》第九条第二款的含义应该是：被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，只有在构成要素上相似，并且达到了混淆可能性时，才成立商标近似。这种规定实际上主张在商标近似的认定上适用主客观相一致原则。而最高法院的判决却将之限缩为“其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似;否则，不认定构成近似”;从而滑向了仅仅注重相关公众的主观判断的立场。

商标近似包括商标整体相似和主要部分相似。换言之，商标的主要部分相似的，也构成商标近似。在本案中，“嘉裕长城”商标与“长城牌及图”商标在整体上不相似，这一点最高法院是承认的，即“其整体外观具有一定的区别”。一般而言，判断两个事物是否相似，只要其整体不相似，或者有一定的区别，就无从成立近似。比如两个人在整体上有区别，但都长着鹰勾鼻子，我们是无法说两个人相似的。但在最高法院看来，商标近似包括的商标的主要部分相似可以和整体相似分离。只要讼争的商标主要部分相似即可成立商标近似。然而，何谓商标的主要部分?如何认定商标的主要部分?这在我国法律上并无规定。最高法院认为，“在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。”在我国法律并无关于商标主要部分之定义的条件下，最高法院不得不给商标的主要部分下了定义。这一定义是学理上的，因为，最高法院的措辞是“在商标法意义上”。商标的主要部分，是商标构成要素中的主要部分，但何谓主要部分仅仅从商标本身是无法明确的。比如在“嘉裕长城”商标中，即其主要部分可以是“嘉裕”，也可以是“长城”。在“长城牌及图”商标中，其主要部分可以是“长城”，也可以是“长城牌”，还可以是“长城图案”。可见，对于一个商标，认定其主要部分，无法离开公众对商标的认知而得以确定。因此，采用相关公众对讼争商标的理解来确定其主要部分是唯一的方法。最高法院的见解值得赞同。从最高法院的见解，我们看到了其一贯的仅仅注重相关公众的主观判断的立场。

至此，我们看到，最高法院判断商标近似的根据仅仅在于相关公众的主观认知。凡是相关公众认为相似的商标即构成商标近似。而这一价值取向是否合乎既定的商标近似判断规则是存在疑问的。

在本案中，最高法院认定，相关公众对“长城牌及图”商标的主要部分理解就是“长城”二字。包含“长城”二字的“嘉裕长城”商标构成侵权商标。然而，遗憾的是，最高法院并未分析“嘉裕长城”商标的主要部分是什么。假设，“嘉裕长城”商标的主要部分是“嘉裕”而非“长城”，那么，这两个商标还构成近似吗?

二、商标近似判断规则的实质

最高法院既然采纳了仅仅注重相关公众的主观认知的商标近似判断立场，那么，最高法院为何要采纳这一立场?这从最高法院的判决中的毫不隐讳的宣示可以得到答案。最高法院称，“而且，对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。”这反映了最高法院对保护商标专用权的态度。这段表述使整个判决的立意拔高了，宣示了最高法院的对攀附他人商誉的否定性立场。我们认为，其中正反映了商标近似判断规则的实质。

如前所论，最高法院将判断商标近似的权利交给了相关公众，根据相关公众的认知来断定是否成立商标近似。根据《解释》第八条，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。作为相关公众的消费者和经营者，都是变动的、无法准确找出的，因此，很可能出现这么一种情况：相关公众不见了，出现了一个全知的人，这个人代表消费者和经营者决定事情的全部，这个人不可能是别的什么人，只能是法院或者其他有权处理商标侵权的机构自己。这似乎太不确定，因为这实际上是将法院或者其他有权处理商标侵权的机构置于这样一个地位，即代表相关公众的地位。正是相关公众的模糊性，使认定商标相近似极具灵活性和不确定性。这种灵活性和不确定性赋予法院很大的自由裁量权。法院可以利用这种裁量权适用潜在的诚实信用原则处理案件，实现一定的政策目标。最高法院的这段话，针对的正是一段时期以来大量出现的商标仿冒事件。

因此，商标近似判断规则的实质正在于授予法院以自由裁量权来处理商标近似纠纷案件。应该采用何种手段对这种自由裁量权予以限制，将是我们必须研究的问题。我们认为，限制法院的自由裁量权可以从证据角度考虑。在本案中，最高法院对“长城”为何构成“长城牌及图”商标的主要部分及两个讼争商标为何近似都是仅凭法院的推理，没有明确的证据支持。要增强判决的说服力，法院应该采用社会学方法对市场上的相关公众进行随机抽样调查，并将调查的结果作为证据。实质上，商标近似与否是一个鉴定问题。只不过其鉴定主体不是专家而是相关公众而已。