裁判要旨

商标权的保护范围和强度应当与商标的显著性和知名度相关联。对于固有显著性较弱、知名度不高的商标，在商标侵权近似比对中应当从严掌握。

案情

原告福建山外山涂料科技开发有限公司(以下简称山外山公司)注册有文字与拼音组合商标。该商标核定使用商品为第1类的墙砖粘合剂等。被告福州金博建材有限公司(以下简称金博公司)生产的被控侵权产品外包装盒的顶盖上标注“诚久保障、顶级装修接缝防裂专用”，在包装盒的两侧标注“诚久保障、接缝专家”，同时在该包装盒侧面左上角处标注有“润福”文字商标。山外山公司认为金博公司在其产品上使用“诚久保障”文字构成对其商标权的侵害，请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。

裁判

福建省福州市中级人民法院经审理认为，山外山公司注册商标中的“诚久保障”一词并非臆造词组，也不具有商标标识的独创性。“诚久保障”一词属于描述性和宣传性用语，不具有区分商标标识所固有的显著特点。被控侵权产品外包装盒上仅标注“诚久保障”一词，且字体与山外山公司注册的组合商标中的字体完全不同，而且在被控侵权的外包装盒上使用了金博公司自有的注册商标“润福”，可见金博公司在其商品外包装盒上仅使用“诚久保障”并非商标意义上的使用。从消费者对该词语观察的视觉效果和认知程度都不足以与山外山公司注册的商标产生混淆，依法不构成对山外山公司商标权的侵害。据此驳回山外山公司的诉讼请求。

原告不服，提起上诉。福建省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

评析

1.商标的固有显著性和获得显著性

根据商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。实践中，如何判断一个标志具有显著性?一般认为，如果相关公众一看到商品或服务上使用的一个标志，马上就能意识到该标志是用于指示商品或服务提供者，从而区分商品或服务来源的，则可以认为该标志具有显著性。标志的显著性关键取决于标志与相关商品或服务之间的关系，即一个标志与它所指代的商品或服务之间联系越密切，则显著性越弱。反之，则显著性越强。依照该标准，可将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。所谓固有显著性，是指某些标志在用于特定商品或服务时，从一开始就具有显著性。如暗示性标志、任意性标志、臆造性标志都具有比较强的固有显著性。所谓获得显著性，则是指某些标志本身缺乏固有显著性，只是通用标志或者描述性标志，但经过权利人长期使用和广告宣传之后，消费者已经逐渐意识到他们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。通用标志或者描述性标志在经过长期使用，获得“第二含义”之后，就具有指示特定商品或服务出处的功能。这样，先天没有“固有显著性”的通用标志、描述性标志就在后天获得了显著性，能够被注册为商标了。具体到本案，原告的产品为墙砖粘合剂，主要作用就是固定墙砖，防止脱落。而原告的商标为

文字与拼音组合商标，从文字的字面意义来讲，“诚久保障”即是对产品或者服务质量的承诺的含义。按照上述分析，该商标与其所指代的商品之间显然联系较为密切，其固有显著性较弱。

2.商标的保护强度应与其显著性和知名度相适应

商标权的保护范围大小和强度与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大;反之，其保护范围和强度越窄。这种保护上的强弱是通过妥善运用商标法规定的裁量性法律标准而实现的。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》就明确指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”在最高人民法院公布的相关指导性案例中，这种强弱保护的精神也得到了充分贯彻。另外，商标近似与否的判断也与商标知名度息息相关。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”

具体到本案，从商标的显著性考虑，“诚久保障”作为质量的承诺和宣传，弱化了其作为墙砖粘合剂商标的显著性，原告也未提供证据证明因其大量宣传和使用而使该商标与其商品间建立了更为特定的联系。由于作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以法院对其采取了弱保护的态度，在近似与否的比对标准上进行了从严掌握，从而认定被告的使用行为不构成商标侵权。