一、问题的提出

最近接触的两起商标侵权案例，引起笔者对商标侵权认定标准的思考，并进一步引发对《商标法》第52条规定的反思。

案例一：原告赵华诉被告香港某有限公司、上海某服装有限公司、广州某服装有限公司等商标侵权纠纷案。原告经转让取得“2000”(手写体)商标的所有权，该商标注册于1997年，核定使用的产品为第25类(袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带)。香港某有限公司1985年创立“G2000”品牌，1992年，“G2000”商标在大陆注册，核定使用的产品为第25类的服装、鞋、帽，未涵盖袜、手套、围巾等范围。后由于香港某有限公司等被告在核定使用范围以外的领带、围巾等产品上使用“G2000”商标，遭原告起诉索赔2000万并获得一审法院的支持。被告不服一审判决提起上诉，截至本文写作之时，该案仍处于二审程序之中。

案例二：原告雷茨饭店有限公司诉被告上海丽池健身有限公司等侵犯商标专用权纠纷案。原告系一家英国公司，于1993年通过国际注册将其“LERITZ”商标注册保护领土延伸至中国，核定使用于第42类服务项目上(饭店、餐馆、疗养院、美容美发沙龙);并分别于2003、2005年获准在第43、44类服务上注册“RITZ”商标。被告均为案外人厦门丽晶娱乐有限公司(以下简称“丽晶公司”)的关联公司，其经营范围为洗浴、理发、美容保健服务。2004年，丽晶公司获准取得第43类上的“丽池”商标，43、44类上的水纹图形商标，并将上述商标许可给被告(关联公司)使用。被告因在经营活动中使用“KITS、丽池及图”及“RITS”等标识(主要为前者)而遭到原告起诉并被判定构成侵权。

上述两个案例在事实方面均属于“商品类似”、“商标近似”，正如受审法院所指出的，案件的争议焦点在于：1、被告使用的标识与原告主张的商标标识是否近似;2、被告使用标识的范围与原告商标所核定的使用范围是否类似。在对两个争点进行查证、分析之后，法院得出了肯定的结论，尔后根据商标法第52条作出如上判决。

这样一种认定商标侵权的逻辑思路在我国司法实践中可谓常规作法，因为有商标法的规定可依据，又具有较强的可操作性。然而，正是这一法律规定和司法适用的结果引起了笔者的思考。

二、“商品类似”、“商标近似”是否等于“混淆”

按照商标法理，是否会造成混淆(包括可能的混淆)是认定商标侵权的主要依据。只要有可能导致消费者混淆，就可以认定使用行为构成侵权，而没有或不存在混淆可能性的，就没有构成商标侵权。混淆的实质是，消费者对商品或服务来源及相关信息发生错误认识。然而，混淆本身又是一个难题，它需要借助多种因素进行综合判断，其中一个重要的因素就是商品和商标的相似性。“商品类似”、“商标近似”是商标法的一个重要命题，其重要作用首先体现在商标确权过程中，商标申请、异议、评审无不围绕着这两大要素展开。商标注册采取分类申请的原则，设立这一原则的直接目的是防止在后商标与在先商标在标识和对象上过于接近而导致混淆，更为深远的目的是在分工日渐细化的市场背景下优化商标资源的配置。我们看到，在分类注册申请原则的制度下，存在着大量近似甚至相同的商标，但这种情况的存在并未导致消费者的混淆，也未引起竞争秩序的混乱，原因就在于这些商标标示的商品或服务是不同类别的。也就是说，商标近似是以商品类似为前提的，因此，在判断商标近似时，应首先考虑商标所标示的商品是否有相似性。在商标注册阶段，一般而言申请注册的标志未经过市场的实际使用，因此是否足以防止混淆便通过商品和商标的相似性进行推定，标志本身的构成、标志与对象之间的关系、标志与在先商标的关系，当然地成为审查的重点，某一标志只要不含有法律禁止的内容，就直接推定其具备显著特征，可以获得注册。

在商标权的行使过程中，法律的职能是保护注册商标专有权，制止混淆。判断是否存在混淆的可能性应当考虑多种因素，包括相关标志以及商标之间的近似程度、标志的注册情况、标志在市场上的实际使用情况、消费者对商标和商品的认知等等，不一而足。其中商品类似和商标近似无疑是一个十分重要的因素。从人类的认知规律来看，音、形、义近似的符号在相同语境之下容易产生混淆，正因为如此，一些国家商标法干脆将认定混淆的标准直接规定为“商品类似并商标近似”。我国商标法第52条即采用了这种模式。这种模式加强了“相似性”在判断混淆中的作用，其优点是法院可以直接通过判断商标近似与否和商品类似与否来认定侵权，具有较强的操作性。缺点则在于直接以商品是否类似、商标是否近似作为判定侵权的标准不合法理，可能导致误判。

上述两个案例中，法院认定被告构成商标侵权应停止使用侵权标志并赔偿损失，就是在对涉案商标进行对比分析的基础上直接以被告使用的标志与原告主张的商标标志近似、被告使用标志的范围与原告商标所核定的使用范围类似为依据的。而这种推论逻辑上很难自圆其说。其一，按照混淆原则的理论，认定商标侵权的依据为“混淆之虞”，商品和商标的相似性只是判断标准中参考因素之一，而不是决定因素更不能作为认定的标准。无论从逻辑推理还是从客观事实上说，商标相近似未必一定造成混淆，混淆也并非由相似性所决定。关键在于，是否存在混淆是侵权案件要解决的问题，有混淆之虞，就应给予救济，无混淆之虞，就不存在权利侵害，也就无需救济。如果是否存在混淆之虞已经解决，商标近似、商品类似的认定就纯属多余。其二，对混淆之虞进行判断应以消费者认知为准。消费者是产品或服务的接受者和最终裁判者，凡在市场上实际使用的商标，必然面对消费者的认识、理解和选择。因此，混淆之虞的判断或者是“相似性”因素的认定须以相关消费者的辨认能力、心理状态为依据。而消费者的认知来自于市场交易活动而非对标志的“艺术鉴赏”，以消费者认知为准需要“身临其境”，模拟相关商品或服务的交易情景，从中获得消费者的认知。如果仅仅停留在商品之间、商标标志之间物理性对比分析上，忽视商标在实际的市场上的使用情况，无异于背离了消费者认知为准的原则，势必导致法律适用的结果游离于商标立法的精神之外。

三、商标保护的客体是商标标志吗

对于商标权的客体，过去很长一段时间里人们普遍认为是商标标志本身。随着人们对知识产权制度的进一步理解和商标研究方法的创新，对于商标保护的客体也有了新的认识。商标是由标志、商品或服务、出处及商誉三要素构成的整体，脱离了商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体。这一认识对于明确知识产权法律中的商标法和著作权法不同的职能，有效保护商标权和打击商标侵权行为都具有十分重要的意义。

商标所保护的商誉、联系是基于商标识别性功能而产生的一种信息，这些信息在市场上的作用在于辅助相关消费者识别商品和商家，而商标的作用在于“以最简化的符号传递最必要的信息”。法律对商标进行保护不是因为商标标志的创造性设计(这方面职能应由著作权法承担)，而是商标标志在实际的市场使用中具备了指示来源并能够区别于他人产品的能力;商标权所保护的合法利益不是标志设计者的创造性劳动，而是经营者在商标所标示的商品或服务的生产和营销过程中进行的投入及付出的努力。

商标保护的客体决定了判断商标侵权的依据——以客体是否受到侵害为标准，即是否引起信息错误(混淆)来进行客观认定。对商标是否近似、商品是否类似的判断都只是认定是否引起信息错误(混淆)的一种手段，而认定构成商标侵权最终应以存在混淆之虞为依据。因此，即便是认定了某一以行为系“在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标”，也不能就断定该行为侵害了他人商标权。在“G2000”与“2000”商标侵权纠纷一案中，原告的商标“2000”指定使用产品为第25类的领带、袜子、围巾等九种产品，而被告的“G2000”商标未在上述产品上注册但却进行使用，很容易就被法院认定为“在同一种产品上使用与他人注册商标近似的商标的情形”。从表面上看，法院的认定符合我国商标法和司法解释的规定，系“依法作出的判决”。但是，如果全面考察两个涉案商标使用的时间、注册情况、产品营销方式、广告宣传等因素，上述认定结果似乎难以让人信服。笔者注意到，“G2000”商标侵权案中，被告的“G2000”商标于1992年12月20日在大陆注册，核定使用产品为第25类的服装、鞋、帽。被告的“2000”商标注册于1997年9月7日，核定使用商品为第25类的袜、领带、围巾等产品。被告申请注册该商标的时间远远早于原告的商标注册时间，并且被告的“G2000”产品以连锁专卖店和专柜的形式进行销售，范围遍布大陆大多数省份，这种状况在被告将其商标使用于涉案产品之前已持续数年之久，在专卖店和专柜销售的模式下，“G2000”商标的信息指向性不仅十分明确而且是稳定的、连续的，已完全具备指示来源和区别于他人产品的能力。很难想象，当消费者进入被告的专卖店或专柜的时候，会以为自己将要购买的是其他品牌的产品。从这点上来说，尽管被告在核准范围之外的产品上使用其“G2000”商标，却也难以推出存在混淆的可能性。其次，被告在同类产品中进行拓展经营，在主观方面也难以得出其有意制造信息错误的意图。问题就在于，商标不是艺术作品(当然也有例外情况)，其价值主要体现和增值于实际的使用而非束之高阁的收藏，因此，认定商标是否近似，不应仅仅停留在对商标构成要素的对比分析上，而应把更多的注意力转向商标在现实中的使用情况上。对商标标志进行“艺术鉴赏”式的认定无疑是将商标标志作为独创性作品来保护