[内容提要]与驰名商标的搭便车不同，驰名商标保护效应的搭便车并不是指近似商标者混水摸鱼的谋利行为，而是由于某种认识及制度原因导致的对驰名商标保护效应的误用或滥用，该行为使非驰名商标者获得与驰名商标等同的保护待遇，进而在排斥其他市场竞争者的同时获取巨大的与成本投入不相称的外部法律及经济利益，该现象在急欲与国际游戏规则接轨的包括我国在内的发展中国家表现得十分突出。在被WTO规则接纳后，如何在商标权保护的同时依法界定权利人相应的成本付出，防范商标权利与义务关系的失衡，从起点上规范国内外市场主体的竞争行为，已成为后发国家所亟待解决的一个迫切问题。
关键词：驰名商标，保护效应，搭便车
一、问题的提出
合肥市迪奥商贸有限责任公司，系1996年12月在合肥市工商行政管理局依法登记注册，从事化妆品生产。此后，为将其制造产品与企业名称相统一，树立企业与产品的品牌效应，依国内外企业之通行作法，取企业名称中“迪奥”二字作为商标，于1998年2月23日向国家工商行政管理局商标局申请注册。在申请注册之前，该公司曾进行过商标查询并被告知没有与迪奥相同或近似的文字申请或予以注册的商标。1999年5月14日，该申请注册商标刊登在第687期《商标公告》上。1999年8月13日，法国克里斯蒂昂迪奥尔香料公司对此申请注册商标提出异议，认为与其注册商标“克里斯汀迪奥”构成近似商标，请求予以撤销。2000年2月22日，国家工商行政管理局商标局裁定，注册商标“克里斯汀迪奥”有较高的知名度，在广告宣传中常将此商标简称为“迪奥”，并已得到广大消费者认可，合肥迪奥商贸有限责任公司申请注册之商标易使消费者引起误认和混淆，故对其申请商标不予注册。
表面上看，该裁定涉及两个问题：1、国外知名公司在中国注册的商标能否自动成为驰名商标?2、国外知名公司在中国注册商标的保护范围有多大?归结起来，这实质上是一个关于驰名商标保护效应的适用问题。在中国加入WTO之际，主管机关似乎更强调对国外知识产权的保护，而未能将这种保护限制在严格的法律基础之上，鉴于中国入世后该问题在涉及国内外知识产权冲突时将变得更加突出，本文试图通过对上述问题的分析引发进一步的法律思考。
二、驰名商标的认定及其保护
1、驰名商标的认定
众所周知，商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益和处分某个特定商标的资格或能力，商标权具有专有性、地域性和时效性的特点，其基本表现形态可以划分为三大类：未注册商标权、注册商标权和驰名商标权。其中，与普通商标相比，驰名商标具有知名度高、市场占有率高、信誉好、影响面广、权利高度确定以及能受到法律的特别保护等特点。我国唯一一部专门管理驰名商标的规章是国家工商行政管理局于1996年8月14日颁布、1998年12月3日修改的《驰名商标认定与管理暂行规定》。依据该规定，所谓驰名商标，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，其认定与管理由国家工商行政管理局商标局负责，其他任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。
根据《保护工业产权巴黎公约》及TRIPS协议，在认定驰名商标时，一般有如下重要的通用衡量指标：
(1)使用该商标之商品或服务潜在的消费者;
(2)使用该商标商品或服务的交易渠道;
(3)该商标使用的时间、程度及地域范围;
(4)使用该商标之商品或服务在主张享受驰名商标保护的领土及其领域所占的市场份额。
在我国，关于何者为商标享有较高声誉及为公众所熟知，国家工商行政管理局也提供了一套认定指标，其中包括：
(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;
(2)使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率)及其在中国同行业中的排名;
(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及销售区域;
(4)该商标的广告发布情况;
(5)商标在最早使用及连续使用的时间;
(6)该商标在中国及其外国或地区的注册情况;
(7)该商标驰名的其他证明文件。
此外，在已提交九届全国人大常委会审议的商标法修改草案中，也明确提出法律认定驰名商标的基本标准，并建议增加如下规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。”
比较而言，我国对于驰名商标的认定指标比《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议更具体也更微观，门槛设定相对较高，表明我国在驰名商标的认定上已经具有国际水准。当然，该套指标体系也存在一定的缺陷，从操作角度上看，该体系仅设立评价指标，却未确立评价标准，按照某一指标，究竟达到何种程度方可具有驰名商标的属性等等，均无具体衡量办法，而缺少更为明确的量化内容，势必为驰名商标认定的随意性留下了不小的空间，这反映出目前认定驰名商标的行政行为其透明度仍较差。当然，该管理办法的最大特征并不在于对评估指标体系的建立，而在于明确了一个刚性规定，也可以说是认定驰名商标的基本前提，即未经国空工商行政管理局依据该套评价指标体系认定的，不能视为驰名商标，更不能将其作为驰名商标予以保护，因为一旦被认定为驰名商标，其随之而来的保护范围和保护力度将要远远大于普通商标。
2、驰名商标的特别保护
关于驰名商标的特别保护，《驰名商标认定和管理暂行规定》中作出了可具操作性的严格规定，主要集中在第八、九、十条规定中。如第八条规定，将与他人驰名商标相同或者近似商标在大量类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。第九条则规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。第十条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且或能引起公众误信的，工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。此外，第十二条又特别规定，未经国家工商行政管理局认定，称商标为驰名商标的，系欺骗公众之行为，视情节予以处罚。
除此之外，国家工商行政管理总局商标局最近又明确表示，除驰名商标所有人外，其他人不得登记与驰名商标相同与企业名称，即使企业名称是驰名商标认定之前登记的也同样属于侵权行为，驰名商标所有人有权请求工商行政管理机关予以撤消。上述规定表明，即使从国际标准衡量，我国对于驰名商标的保护范围及保护力度也是非常突出的，反映出中国在加入WTO进程中对于国内外知识产权保护的决心。然而，由于当前所处的特定历史时期，管理当局似乎更注重也更强调对国外知识产权的保护，因为国外驰名商标在国内的屡被仿冒，已演变成为一个十分敏感的国际问题。事实上，国外驰名商标依上述规定获得的保护可能与保护力度，不仅要大大高于国内普通商标，甚至也远高于国内驰名商标，管理当局心态的倾向性由此可见一斑。管理规定的异常严格不过是这种时代酿就的复杂心态的具体体现，并从另外一个角度产生出新的问题，其中最明显的莫过于，如此力度的保护客观上为某些国外知名企业的非驰名商标滥用驰名商标的保护效应提供了相当程度的制度便利，笔者将其称为对驰名商标保护效应的搭便车现象。
三、驰名商标保护效应的搭便车
所谓搭便车，本是近年来兴起的西方新制度经济学上的一个术语，意指行为人未付出必要成本或只付出较小成本，却依靠某种不易察觉和度量的便利条件获得与成本无关或极不相称的报酬及利益。需要说明的是，驰名商标保护效应的搭便车并不等同于驰名商标的搭便车。通常意义上的驰名商标的搭便车主要是指以驰名商标为模仿和混淆对象，近似商标者力图混水摸鱼的一种谋利行为，而驰名商标保护效应的搭便车则主要是指，由于某种认识及制度原因导致的对驰名商标保护效应的误用或滥用，该行为使非驰名商标者获得与驰名商标等同的保护待遇，进而在凭借法律框架排斥其他市场竞争者的同时获取巨大的与成本投入不相称的外部法律及经济利益。与驰名商标的搭便车行为相比，驰名商标保护效应的搭便车现象隐蔽性更强，危害性也更大，它通过对竞争规则的排斥而从根本上损害了其他市场主体商标权的合法行使，这在某些不良外国企业对其知识产权的保护要求及行为方面表现得特别明显。在商标权保护领域内，对于某些外国企业而言，鉴于我国驰名商标保护范围及保护力度所带来的外部正效应如此巨大，对该外部正效应的充分利用就完全可以达到其市场独占的目的，因此，某些外国不良公司往往故意混淆其普通商标与驰名商标的区别，或者不顾商标保护的地域性原则，以种种方式争取得到与其商标实质不相称、驰名商标方可享有的外部利益。从近年来的态势看，该现象在急欲与国际游戏规则接轨的包括我国在内的发展中国家有愈演愈烈势头，发展中国家的市场竞争者面临着从法律制度的层面上被击败于起跑线上的巨大危险。
