新商标法自2001年l2月1日施行以来，对加强商标管理，充分保护商标注册人的合理权利，有效制止侵权行为，发挥了巨大作用，但随着经济的发展和实践的不断深入，商标立法中的缺漏也渐渐凸现出来，笔者在认真学习商标法的同时，遇到了一些理论与现实的问题，有必要提出来，以期抛砖引玉。

一、商标权与商标专用权的概念界定

关于商标权与商标专用权的界定，多数学者是把两者作为同义语来使用的，但有学者认为两者其实是不同的。商标专用权是商标注册人专有使用其注册商标并排斥他人使用相同或近似商标的权利。它与商标权既有紧密联系，又有不同的内涵、外延，二者不可相提并论。商标专用权未能揭示出商标权作为无形财产所有权的精髓，也无法涵盖注册商标所有人享有的权利”。这种观点认为商标权是一个集合概念，内容是指注册商标所有人对其商标所拥有的权利的范围，它包括专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权、续展权等。笔者认为，单从字面理解，商标权不同于商标专用权。但从我国商标立法的本意来看，其所使用的商标专用权一词其实是指通常意义上的商标权。因为其所称的保护商标专用权，并非狭义的商标专用，而是涵盖了许可使用、商标转让等多种权项内容的规定。保护注册商标的专用权，也就等于禁止他人擅自使用其注册商标，这就是商标所有人所拥有的禁止权。其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生的。所以，在商标法的学习中，对注册商标专用权的理解应作广义理解，不可形而上学，断章取义。这即是多数学者将商标权与商标专用权视为同义语的根源所在。

二、商标侵权的归责原则

关于商标侵权的归责原则问题，我国学术界一直存在较大分歧。一种观点认为，侵犯商标权的行为是一般民事行为，应适用过错责任原则;另一种观点认为，侵害商标权不以行为人的过错为构成要件，适用无过错原则。要分析归责原则，首先要明确何谓归责。杨立新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与责任不同，从一般意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接这两个点的过程。”并进一步指出，“归则原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。对于商标侵权来说，我国立法并无明确规定适用何种归责原则，而是用列举了几种侵权行为的方式，并将行为人的过错作为承担侵权责任的前提，但在认定侵权行为是否成立时，却不考虑行为人是否有过错，这就将认定侵权与承担侵权责任割裂开来，从理论上似乎难以自圆其说但在实践中却行之有效，因为行为人一旦被认定侵权行为成立，必须要停止其侵权行为且要承担侵权责任，但如果行为人是善意的，可免除赔偿责任，但其他责任还是要承担的，比如要停止销售等。基于此，笔者以为，我国商标法的归则原则并非简单地适用普通民法理论中的某一归责原则。无论是过错原则，还是过错推定原则或无过错原则，其认定侵权成立和承担侵权责任是一个浑然一体的过程，即归则原则也就是赔偿的原则。从我国商标立法的规定来看，其归则原则比较接近于过错推定原则，因过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归则原则。其证据承担原则是举证责任倒置，即从损害事实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错。如果行为人认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己无过错;证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任;证明不是或者不能证明者。则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。从56条第3款善意销售行为的免责看，与该条归责原则基本相吻合。但从实质上看，并非如此。因为归责是一个从起点——侵权损害事实，到终点——承担侵权责任的过程，这个过程是完整的，不可割裂的。一旦认定侵权成立则必须要承担侵权责任。所以说，我国商标法所规定的侵权行为实际是混合了无过错责任原则及过错责任(因过错推定也是过错责任原则的特殊形式)原则的变体，不能简单地认定它适用哪一归责原则(这可以说是我国立法实践中的一大突破)。盖因如此，学界才出现了归责原则的分岐。还有学者采用折衷办法指出，我国商标法在认定侵权行为时采用无过错原则，而在承担侵权责任时，采用过错责任原则，这种观点无疑将作为一个整体的归责原则割裂开来，有形而上学的嫌疑，是值得商榷的。

三、宽展期内的商标侵权问题

我国《商标法》第37条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”。第38条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”这两条规定引发的争议是，6个月的宽展期内商标权处于何种状态?在宽展期内，他人使用该商标是否构成侵权?笔者认为，此时的商标权处于不确定的状态，他人的擅自使用是否构成侵权要看商标权人是否在宽展期内进行了续展注册。假设宽展期满后，商标权人未行续展，则商标被注销，商标权终止于10年期满之日，宽展期内商标权已不存在，从而上述行为不构成侵权;若宽展期满前，商标权人再行续展.续展注册的商标有效期从上一有效期届满次日起计算，涵盖了宽展期.则上述行为构成了侵权。所以说6个月的宽展期内商标虽未注销，从形式上看商标所有人仍享有商标权，但这种权利并非实体性权利，否则，商标的保护期限会扩大为l0年6个月，这是与商标法第37条相矛盾的。应当说这6个月的宽展期延续的是商标权人的申请权，是一种程序性的权利，是法律赋予商标注册人的一种“优惠”，即优先申请权.从而避免商标权人因不可抗力或其他正当事由错过时机丧失其商标专用权。

四、驰名商标的淡化侵权问题

驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。因驰名商标具有强烈的识别性、财产性及巨额的价值性，对其实行特殊保护已成为一个国际性的问题。我国作为WTO成员国，为适应TRIPS协议，在商标立法中增加了对驰名商标的特殊保护，这种保护体现在注册程序中和商标使用中两个方面。根据我国《商标法》和《驰名商标认定和暂行规定》的规定，对未在我国注册的驰名商标，其保护范围仅限于相同或类似的商品或服务上的注册或使用。而对已在我国注册的驰名商标，保护范围不仅扩大到非类似的商品或服务上，并且还禁止他人将驰名商标作为商号使用。这一规定实际是对反淡化理论的吸收，但这种规定并不全面，一是没有将未注册的驰名商标进行反淡化保护;二是没有明确地将淡化行为列为商标侵权行为，理论上，只是将其作为一般违法行为由行政机关予以制止，商标所有人要想获得损害赔偿尚无法律依据。

但在实践中，某些法院依据淡化理论，对一些淡化商标的行为进行了侵权认定，如在浙江杭州民生药业集团有限公司诉江西南昌某制药厂商标侵权一案中，安徽省高级人民法院认定“2l金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌，是其辛勤劳动的成果，已成为社会公众所熟悉的知名商标，被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21SUPER—VITA金维他”字样，构成了对原告中文“21金维他”注册商标的淡化，影响了原告注册商标的显著性。在审理过程中，法庭考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，最终判定被告赔偿原告经济损失50万元。就商标淡化在我国已有的法律依据而言，我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第(9)项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议;已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”同时在第9条中规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”上述法规中实际都包含了商标淡化的基本内容，但是它们既没有明确商标淡化的具体构成条件，也没有规定其法律后果，因此，在实践中法院只能根据其原则精神，依照民法的侵权原理进行审理。此外，在我国正式加入的《巴黎公约》、TRIPS协议等国际条约中都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供了反淡化保护的详细规定。

我国法官依据淡化理论对该类案件作出审判，是我国司法实践中的一大突破，但这种判例似乎超越了“以法律为准绳”的界线，为法官滥用自由裁量权埋设了伏笔，难免为人所诟病。故将商标的淡化理论明确合理地吸收到立法当中，使法官有法可依，是制止商标淡化侵权的当务之急。

所谓商标的淡化，是指将他人的驰名商标使用在不相同、不相似的商品或服务上。