一、案情介绍

2002年12月26日，上海市工商局虹口分局江湾工商所在日常巡查监管过程中，发现当事人上海丽舍涂料有限公司(以下简称丽舍公司)有侵犯苏州立邦涂料有限公司(以下简称立邦公司)“雅士利”注册商标专用权的行为，遂展开对丽舍公司以及其委托加工点上海集美涂料厂(以下简称集美厂)的检查。

经查：丽舍公司为创自己“HOUSEDON”(赫斯顿)商标品牌，于2001年12月至2002年8月从北京某科贸有限责任公司购进立邦公司生产的“雅士利”牌经济型乳胶漆(规格分别为7升、15升、18升)2600桶，共付货款为304500元。委托集美厂通过换桶的形式，将“雅士利”注册商标包装更换成丽舍公司“HOUSEDON”(赫斯顿)商标，共计为1525桶(每桶25公斤)。丽舍公司在未经“雅士利”注册商标所有权人许可的情况下，于2001年12月至2002年12月将该批换成“HOUSEDON”(赫斯顿)商标的乳胶漆分别加价销售给某贸易有限公司283桶，销售给包工头陈某742桶，销售给某项目部500桶。获销货款362979.49元。这是一起典型的“反向侵犯注册商标专用权”的案件。由于案件类型特殊，在查处过程中曾发生了一些争议。

二、对当事人定性处罚的争议

销售侵犯他人注册商标专用权商品的定性处罚要件，是由两个要素组成：(1)销售行为;(2)侵权行为。本案销售行为是无可争议的。在侵权行为的认定上，因商标反向侵权，当事人手法隐蔽，案发后又左右搪塞，且侵权后，大部分原包装均已销毁，使一线办案人员采集有效证据难度增大。

一种观点认为：当事人从合法渠道购得他人生产的商品，拥有对此商品的处置权，而且本案当事人将合法购得的他人商品，换装成自己拥有注册商标权的商品加价销售，以争创自己品牌为目的，在实际经营中获利不多，应根据《行政处罚法》处罚与教育相结合的原则从轻处理。

另一种观点认为：商标最基本的特性就是其可区分性，而最基本的作用就是用以区分同种商品或服务的不同提供者，以表明其应该对某种商品或某项服务负责。本案当事人将别人的商品换装成自己的商标销售，侵犯了消费者的知情权，应根据《上海市消费者权益保护条例》定性处理。

三、评析

销售领域商标“反向侵权”行为是指侵权人未经商标注册人同意，在商品销售活动中将他人商品上附着的商标标识予以更换后，冒充为自己的商品予以展示、销售的行为。这种投机取巧牟取利益的违法行为，不仅是建立在对他人注册商标不尊重、蔑视的基础之上，而且剥夺了他人使用注册商标的权利。构成销售领域商标“反向侵权”的标志，就是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场经销。

本案当事人丽舍公司，在未经商标注册人立邦公司同意授权的情况下，擅自将立邦公司生产的“雅士利”商标更换为自己的“HOUSEDON”(赫斯顿)商标并进行销售的行为，已经侵犯了“雅士利”注册商标的专用权，构成了“反向侵权”。

2001年10月27日修订的《商标法》第五十二条，在原《商标法》第三十八条对“侵犯注册商标专用权”的行为基础上，增加了一项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为定性为“侵犯注册商标专用权”。从立法本意来说，就是更加明确对注册商标专用权的保护，作为工商部门理应加大查处力度。

在本案的查处过程中，我们意识到目前商标持有人对假冒自己商标的生产经营行为非常关心和重视，而对“反向侵权”的自我保护意识，则显得有些淡漠。错误地认为，自己的产品只要有销路，有利润就行了，而对“反向侵权”釜底抽薪的长期危害缺乏深层次的认识和思考，这在一定程度上也助长“反向侵权”行为的发生。再加上“反向侵权”手段简单，方法隐蔽，消费者难辨真伪，往往在事后查处日寸取证困难，使一线办案部门难以定性，处罚不力，从而增大侵权人“反向侵权”的侥幸、投机心理。

本案从表面看，侵权人侵犯的是被侵权人的注册商标专用权，似乎危害程度不大，但从深层次看，侵权人侵犯的是社会主义市场经济秩序，助长的行为是弄虚作假，非法牟利。同时，本案也从另一侧面说明，要加大对《商标法》宣传、教育的力度，加大列侵犯注册商标专用权行为的打击力度，增强全社会对知识产权保护的意识。

综上所述，对本案当事人的定性处罚，之所以产生一些分歧，原因在于社会对“反向侵权”认识不足，无论是被侵权人还是一线办案人员对“反向侵权”的危害性以及对“反向侵权”的定性处罚的尺度把握，还有待于进一步加强和提高。

四、定性处罚

最终，上海市工商局虹口分局于2003年3月5日，将当事人丽舍公司的行为确定为“反向侵权”，构成了《商标法》第五十二条第四项规定所指行为，根据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条的规定，对当事人丽舍公司作出了行政处罚。