我国的驰名商标认定以注册商标为主，未注册商标认定为驰名商标的数量很少。“小肥羊”、“酸酸乳”驰名商标认定案将未注册驰名商标引入公众视野。确实，将未注册商标认定为驰名商标相比较于注册的驰名商标而言有太多的问题需要厘清。笔者仅就未注册驰名商标保护范围的限定方面试论一二。

一、未注册驰名商标的保护范围是否需要延及不相同或者不相似的商品(或服务，下同)上?商标法第十三条第一款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第二款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”但该条并未涉及就不相同或者不类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，是否及如何保护的问题，即未注册驰名商标的保护范围是否延及不相同或者不相似的商品或服务上。笔者认为应从以下角度分析。一是从相关公众角度分析，延及到不相同或者不相似的商品是否有可能导致相关公众的混淆，其实质是未注册驰名商标所有人的利益与社会公众利益的平衡问题。二是保护范围应与我国的市场发育程度相适应。我国司法及实务界一些人士有一种倾向，即认为凡是驰名商标，不论是通过行政途径还是通过司法途径认定的，也不论是注册商标还是未注册商标，其保护范围均应延及到不相同或者不相似的商品，实行全类别(或跨类)保护。笔者认为这种论调值得商榷。

从第一个角度分析，虽然某个未注册商标在某个商品类别上被认定为驰名商标，但在毫不相干的类别上使用，相关公众一定产生混淆吗?以笔者愚见，不一定。况且这种情况下的“相关公众”也不属于一个领域。给予未注册驰名商标权利人以强力保护，本意是对权利人在某领域投入劳动的认可，而权利人在另一个领域未投入劳动，如果给予保护就对社会公众不太公平。法律是平衡的艺术，权利是有边界的。给权利人多一点，留给公众的就少一点，反之亦然。但笔者在这里也没有绝对化的意思，如果将未注册驰名商标使用于其他类别的商品上，导致相关公众产生混淆，则当然属于侵犯驰名商标所有人权利的情况，驰名商标所有人也当然有权提起侵权之诉。所以，在对待未注册驰名商标的保护范围时一定要考虑混淆因素，不能绝对化。

从第二个角度讲，我国的市场发育尚处于初级阶段，鼓励竞争是取向之一。加强未注册驰名商标的保护固然有利于权利人利益的保护，但不区别具体情况，一味实行全类别保护则不利于市场竞争。给予未注册驰名商标强力保护的目的是制止他人借未注册驰名商标的名气取得本不属于他的利益，防止揩油和搭便车。若他人出于善意、正当理由在其他类别上使用与未注册驰名商标相同或者相似的商标则没有给未注册驰名商标权利人带来损害，不应禁止。