背景

世界知识产权组织统计，目前有90多个国家（地区）及组织用大约30种文字出版专利文献，每年出版的专利文献大约为100多万件，约占全世界各种图书总出版量的1/4。这100多万件专利文献反映着全世界每年约35万项发明和创新成果，汇集了极其丰富的科技信息，从尖端的航天技术到人们日常生活用品的生产制造，几乎涉及到人类生活的全部技术领域。

全球每年发明创造成果的90%至95%在专利文献中公开，而且许多发明创造仅仅通过专利文献公开。为了方便技术的传播、利用，很多国家都规定专利文献作为官方文件而不受版权法保护，但是，这并不意味着专利文献可以被任意利用。笔者认为，专利文献与当事人的专利申请文件不同：专利文献是政府公文，但公文不包含专利说明书、权利要求书这些当事人自己写的内容，也即是专利文献的实体部分被排除在官方文件之外，具有著作权保护的可能，不合理的使用仍然可能构成侵权。

观点一：专利申请书不等于专利文献

专利文献是专利制度的产物。简单来说，专利文献是实行专利制度的国家及国际性专利组织在审批专利过程中产生的官方文件及其出版物的总称，而专利说明书是对发明的描述，包括对要求获得独占权的描述，仅仅是作为专利文献的一部分而存在。专利文献和专利申请书等资料由于制作主体的不同，在版权法上的法律地位迥然不同。专利文献由专利行政部门制作并发布，因而作为官方文件不受版权法保护，而专利申请书等资料只要具备独创性就可以得到版权法的保护。

观点二：专利文献属于作品

汇编作品又称为编辑作品，世界上多数国家的著作权法都将其作为独立的一种作品类型并对其含义、保护范围和独创性作出规定，普遍认为汇编作品的独创性体现在对所汇编的材料的选择和编排之上，对汇编作品的保护也仅限于作品具有独创性的选择和编排，而不及于所编辑的内容。

2001年10月27日全国人大常委会通过的关于修改著作权法的决定中规定了汇编作品的定义，即汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。由此可知，就全部的专利文献整体而言，从内容上就是对专利申请人提供的诸多资料进行汇编得出的，在此基础上，只要具有独创性，专利文献就应属于汇编作品。虽然我国著作权法规定专利文献不受著作权法保护，但不受法律保护这一价值判断并不能否认专利文献属于作品这一事实判断。

观点三：汇编作品保护范围受限制

世界各国著作权法对汇编作品的保护仅限于作品中具有独创性的选择和编排,而不保护被选择和编排的数据或材料。汇编作品著作权保护范围限制的合理性在于以下几点。

首先，对于那些以作品为创作基础的汇编作品，所汇编的内容是他人合法享有著作权的作品，汇编是在原作的基础上进行的，属演绎创作，必须尊重原作的著作权。其次，对于以非作品为基础创作而成的汇编作品，所汇编的内容处于公有领域，任何人都可以自由利用，汇编作者在自由利用处于公有领域的材料或数据的基础上创作汇编作品，如果允许其对汇编的内容享有著作权，必然会限制他人利用同样的材料和数据进行创作活动，这与著作权保障信息自由、鼓励创作的宗旨是背道而驰的。

因此，当汇编作品享有版权时，并不意味着编在该作品中的一切作品的版权都归汇编人自己所有了。汇编人只能就他付出了创造性劳动的那部分成果享有版权，其中可以单独取出的每个被汇编进去的作品，版权仍归原版权人所有。如果汇编作品材料本身受著作权法保护，汇编作品就存在双重版权，即数据、材料本身的版权和汇编作品的整体版权。反之，当汇编作品不受版权保护时，也不意味着在该汇编作品中的一切作品都不受版权保护，也即是汇编作品和构成其组成部分的作品在版权保护方面是分离的。我国著作权法规定的汇编作品“不得侵犯原作品的著作权”、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定的“不损害汇编作品内每一作品的版权的保护”，《与贸易有关的知识产权协议》规定的“不得损害数据或材料本身已有的版权”都体现了这一精神。

观点四：专利代理人可以成为作者

我国著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”由此可知，申请人委托代理公司及代理人书写专利文献的行为应属于委托创作。依据上述规定可知，除双方另有约定外，受委托创作的作品即专利申请文件等资料的著作权属于受托人，但申请人具有相应的使用权。同时，著作权法第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

著作权法实施条例第十一条规定：著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

依据上述法律、法规规定可知，代理公司中的代理人受托书写专利文献的行为属于其应当履行的工作职责，因此而完成的专利文献当然属于职务作品。但是，一般而言，代理人书写专利文献系依赖于其自身所具备的专业知识、工作能力，并借助于公开的各种形式的技术资料，而非代理公司所专门提供的物质技术条件，因此，笔者认为，作为职务作品的专利申请文件等资料的著作权应属于代理人而非代理公司，然而，就全部的专利文献整体而言，应属于汇编作品，其作者应该属于国家知识产权局。（河南省高级人民法院 关晓海）