新民诉法首次将行为禁令制度从理论上适用到了所有的民事诉讼案件，但对这项制度的适用，司法实践仍在探讨之中。如何在商业秘密侵权案件中适用行为禁令是个全新的问题，加之商业秘密侵权案件本身又有其举证难、查证难的特点，因此，这一问题是知识产权司法实务中的难点。作者对行为禁令在商业秘密侵权案件适用中的两个具体问题提出了独到见解。

我国民事诉讼法的修正可以说是在程序法上解决了商业秘密侵权案件中禁令适用的问题。民事诉讼法将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系。由此，行为禁令在商业秘密侵权案件中的适用得到了法律的确认。但在审理侵害商业秘密纠纷案中如何正确适用行为保全即禁令制度?笔者对此作一简要探讨。

一、商业秘密侵权案件中禁令申请人的证明责任

我国三大知识产权法即专利法、商标法、著作权法在诉前禁令规定引入之初，实践和理论界的争议焦点是审查标准应采取形式审查还是实质审查。经过近些年来审判经验的积累，可以说达成了相对一致的观点，需要作相对实质性审查，即除了审查申请人是否符合权利主体资格以及被申请人是否正在实施或即将实施被控侵权行为之外，还需要审查判断侵权行为存在的合理可能性，也即申请人是否有胜诉的可能性。例如，在专利侵权案件中，申请人首先应该提供有效的专利权属证明，其次应该提供被控侵权产品及其合法来源，还需证明被控侵权产品或方法的技术特征，并应提供对申请人专利与被控侵权产品或方法之间的技术特征的相同或相似的对比说明。在对专利侵权与否进行判定时，需要解释申请人的权利要求书，以及被控侵权产品或方法是否落入专利独立权利要求的保护范围。

(一)“正在侵权或即发侵权”的证明

在商业秘密侵权案件中，证明“正在侵权或即发侵权”是禁令申请人重要的证明责任。因为商业秘密并不具有专利的公开性，也不如商标权那样能够直观地判断，并且商业秘密侵权案件中，当事人的取证手段和范围更加有限，所以申请人很难像在专利侵权案件中那样提供被申请人的产品或方法的技术特征，并进行技术特征是否相同或近似的对比说明。即使进入到正式的司法审理程序，也一般是采用“接触+实质相似”的推定规则。“接触”意味着被控侵权人获得有关信息资料的高度盖然性;“实质相似”的技术或经营信息，既包括完全相同的秘密信息，也包括等同的秘密信息即以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申请人在诉前禁令申请时就证明“正在侵权或即发侵权”，似乎对申请人太过苛刻，极少有申请人能够达到此种证明标准，实质上导致了商业秘密案件中禁令制度的架空。

笔者认为，正因为商业秘密侵权案件的这种特殊性，在当事人申请诉前禁令时，也应该采用“接触+实质相似”的推定原则，并且这种推定的标准应该低于正式审理时的标准。例如，若申请人能够提供证据证明根据其商业秘密生产出来的产品具有特殊性，在某一地域范围内不可能有第二家厂商有能力生产，那么，申请人在申请禁令时只要证明被申请人有“接触”+“产品实质相似”，即完成了侵权行为的推定证明，在禁令其他要件满足的情况下，法院应该发布禁令。除此之外，“情况紧急”也应被纳入考虑范围，即是否存在商业秘密即将被公开、了解商业秘密的雇员是否即将到竞争对手处工作、技术诀窍是否就要被用于生产、侵权商品是否马上要进入商业销售渠道等紧急时刻。

(二)“造成不可挽回的损失”的证明

关于难以弥补的损失，无论是在TRIPS第50条第2款，还是在我国著作权法、商标法、专利法等法律相关规定中，申请临时禁令的条件都具有如不采取临时措施则“可能对权利人造成不可挽回的损失”这一条件。从司法实践来看，商业秘密侵权案件中不可挽回的损失通常可以考虑以下几个因素：

1.申请人将要受到难以估计的经济损害。涉及难以估计的损害的情形多种多样，比如市场竞争地位的变化、市场份额的急剧减少等等，申请人需要提交相关材料证明商业秘密重大的经济利益。

2.申请人难以得到足够的经济赔偿。如果原告在案件审理终结时就其损失能够获得充分的赔偿，就不应该对被告颁布禁令。但实际上，由于被申请人没有足够的偿付能力等原因，申请人的经济损失也许根本得不到物质上的足额赔偿。例如，携带商业秘密跳槽的员工，其可能根本无法偿付商业秘密被公开而带给申请人的损失。如果放任被告的行为继续下去，将使本可避免的损害成为必然。所以，被告执行判决的能力越差，越有可能受到临时禁令的限制。

当然，除了经济方面的赔偿外，商业秘密侵权与其他知识产权侵权案件的一个最大不同，同样来源于商业秘密“一旦公开永久丧失”的特性。笔者认为，尽管严格而言商业秘密的价值同样可以以经济价值来衡量，但商业秘密侵权案件中，对于“造成不可挽回的损失”，仍可以适当地降低标准。

二、商业秘密侵权案件中禁令不因反担保而解除

民事诉讼法第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条规定：“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。”商业秘密侵权案件中，如果被申请人提供了担保,是否可以解除禁令?笔者认为不可以。

民事诉讼法的此种规定，是因为其采取了行为保全和财产保全统一规定的立法体系，但是行为保全和财产保全两种临时措施所要达到的目的不同：前者是为了阻止被申请人实施侵权行为，避免造成申请人的损失或进一步扩大损失;而后者则是为了防止被申请人转移、隐匿财产或因其他原因丧失清偿能力。如果被申请人提供了与被保全财产相当的担保，财产保全措施的目的就已经达到，包括商业秘密侵权案件在内的知识产权侵权案件中，禁令如果因为被申请人提供了担保而解除，则申请人的知识产权将受到损害(还是基于商业秘密一旦公开就永久丧失的特点)，此种做法实际上认为被申请人的侵害行为给申请人造成的损害是可以弥补的。而事实上，在法院对案件进行全面审理并对侵权行为造成的损失作出认定之前，无法确认被申请人的担保是否足以弥补申请人的损失。这明显有悖于商业秘密案件中禁令制度设计的初衷。因此，笔者认为，在商业秘密侵权案件中，为禁止权利人商业秘密被侵犯所采取的保全措施，不应当因被申请人提供担保而解除。当然，为避免司法实践中出现不统一的情况，司法解释中应该对此进行进一步释义和说明。