——论确立财产权理论和无过错责任的必要性一、问题的提出美国联邦第五巡回上诉法院于1970年判决的杜邦公司诉克里斯托夫”案是商业秘密保护方面的经典判例。1969年3月．杜邦公司开发了一种高度机密的甲醇制造方法．并在某地设立工厂投入生产．但生产初期部分厂房尚未加顶。当地摄影师克里斯托夫兄弟驾驶私人飞机在空中对生产流程进行了拍摄．杜邦公司后查明该批图片已转售于第三人。杜邦公司后提起诉讼．请求法院下达临时和永久禁令．禁止照片进一步扩散．并提出动议要求法院强制披露第三人的资料。而克里斯托夫兄弟辩称．自己是在不违反任何联邦航空法规的前提下，在公共领域进行拍摄．其行为没有任何可责备性。法院引用1939年的侵权法重述》．认定杜邦公司的甲醇制造方法为商业秘密。但是根据(侵权法重述》757条的评论．非法获取他人商业秘密只有两类：一类是”不正当手段．另一类是”违反保密义务。保密义务是基于明示或默示的合同而产生．如雇佣关系显然，被告对原告没有任何保密义务。而根据侵权法重述》757条至759条．不正当手段”大多指偷窃、贿赂或引诱雇员披露等间谍行为．也就是”不正当的商业竞争行为．即使对其采取最宽泛的字面解释也只能是低于一般商业道德标准和合理行为准则的手段。而克里斯托夫兄弟的行为属于在”公共领域”的拍撮．要认定其违法．没有任何先例可循。然而．法院做出了突破性判决：”不正当手段”是指除正当手段”(如逆向工程、独立开发等)以外的任何获取他人商业秘密的行为．任何”不花费时间和金钱进行独立开发而又获得商业秘密的行为都是不正当的手段。据此．法院认为被告的拍摄行为是以”非法侵入(Infringement)的手段侵犯了原告的商业秘密。也就是说．只要不属于自己的智力成果．任何未经允许的获取行为都可能承担责任。该判例表明．法律开始将商业秘密视为一种”具有专属财产性质的信息”．商业秘密已经从”对人权”提升为”对世权”。在后来美国1979年的《统一商业秘密法》和1995年的《反不正当竞争法重述》中也反复引证这一经典判例．更加牢固了商业秘密的”财产权”地位。那么．这样一个发生在上个世纪美国的案例．如果发生在今天的中国．情况会怎样呢？1．法院对拍摄行为如何定性7由于本案的原被告并无任何特定关系．因此．本案并不适用我国劳动法或合同法．原告只能提起”侵权之诉”．可适用的相关法律法规有1993年的《反不正当竞争法》及1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)。但事实上．《反不正当竞争法》第2条第二款规定：”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为”。显然．中国的不正当竞争(侵权)行为．必须是”经营者”之间的、违反商业道德的行为。因此．该案的拍摄行为不属于我国《反不正当竞争法》和《规定》的调整范围。也许有人认为．就算根据反不正当竞争法》无法认定侵权．还可以适用《民法通则》中关于侵权责任的一般规定．即106条第二款：”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的．应当承担民事责任。但若将此规定适用于本案．笔者认为有两点不妥：(1)在《民法通则》第五章”民事权利”的第三节”知识产权”中，并没有提及”商业秘密权。如果要推定”侵害商业秘密属于106条所指的”侵害财产并无说服力(2)即使勉强视之为侵害财产权．但该条又要求侵害行为必须是”由于过错。根据一般常识．公民在”公共领空”拍摄与特定个人无关的景观图片．又何错之有呢7可见．我国侵权法体系对此也是无能为力。在上述杜邦案中．由于原告与被告既无类似”经营者”之间的竞争关系、被告行为又不具有过错、依中国的法律．克里斯托夫兄弟的行为不构成侵权。