基本案情：

某银行电脑工程师鲁某先后窜至多家证券公司，趁股民操作自动委托交易电脑终端键盘买卖股票之机，通过站在后面偷看股民的指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码。接着，鲁通过此代码和密码进入11名股民帐户和保证金帐户，将股票帐户上的股票卖出，使资金回笼到保证金帐户，然后再通过窃取到的股东代码和保证金密码，假借其他股民的名义，以高于自己卖出的价格买进自己卖出的股票，以赚取买入价和卖出价之间的差额，从中获利4万多元，造成他人损失10多万元。

分歧意见：

本案中鲁某的行为构成犯罪是无疑的，但对其行为究竟构成何罪，存在着三种不同的意见：

第一种意见认为，鲁某的行为构成盗窃罪。理由是，鲁某主观上具有非法占有通过利用他人资金进行非法交易获取利益的目的，在客观方面通过窃取他人股东代码和交易密码，秘密进入他人帐户内，使用他人财产并占有收益，符合盗窃罪的行为特征。

第二种意见认为，鲁某的行为构成操纵证券交易价格罪。理由是，鲁某作为金融部门的工作人员，应知高买低卖、低买高卖股票的方式会给证券交易价格造成非正常波动，却放任这种结果的发生，可见，鲁在主观上具有操纵证券交易价格的间接故意，鲁在客观上实施了低买高卖股票的行为，人为地造成证券价格波动，并且由于其行为造成10多名股民10多万元的损失达到情节严重的程度。

第三种意见认为，鲁某的行为既不构成盗窃罪，也不构成操纵证券交易价格罪，而构成侵犯商业秘密罪。

评析：

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、鲁某的行为不构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。本案中的鲁某尽管在主观上存有非法占有他人财产的故意，又在客观方面实施了窥视股民指法，窃取了200多名股民的股东代码和保证金帐户密码的行为，符合盗窃罪“秘密窃取”的特征，但法律明确规定，盗窃罪侵犯的对象是公私财物。而这里所说的“财物”，必须是人们能够控制或者占有的具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证。它既包括有形财产，也包括电力，煤气、天然气、重要科技成果等具有经济价值的无形财产，还包括存单、债券、提单等有价证券。而鲁某所窃取的对象乃是股东代码和交易密码，不属于重要科技成果之类的有经济价值的无形财产，其本身不具有“财物”的属性，知晓它、窃取它，只是掌握了获取他人财物的条件或途径，并不可能直接控制、占有他人财物。