一、企业享有商业秘密权

国家科委于一九九七年七月二日下发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定：'技术秘密是一种重要的知识产权，其开发和完成 凝聚着国家或者有关单位大量的人力和物力投入。因此，科技人员在流动中不得将本人在工作中掌握的、由本单位拥有 的技术秘密(包括本人完成或参与完成的职务技术成果)非法披露给用人单位、转让给第三 者或者自行使用。'这一规定赋予企业享有自己的商业秘密权。

所谓企业的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权 利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人指商业秘密的所有人及经其许可的商业秘密使用人。 企业的商业秘密应当包括以下四个构成要件：

1秘密性，即不为公众知悉，这是商业秘密的本质特征;

2价值性，商业秘密对工商业者具有经济价值，可以传授或转让，从而成为贸易活动的 重要对象，为权利人带来经济利益;

3实用性，它应该是实用的技术信息或经营信息;

4规范性，这是指权利人必须采取保密措施。

上述条件是构成商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺少其中任何一个，都不能构成法律意义上的商业秘密，不能受到法律的保护。因而企业对其 所拥有的技术信息和经营信息 是否享有商业秘密权主要看其在多大程度上为公众所知悉;它对权利人及其竞争者的价值; 企业是否采取了合理的保密措施。(这里?quot;合理'，是针对可以预料的窃密手段而言，并 不强调'万无一失'，因为非常的窃密手段超出人们的预料能力或防范能力之外，根本无法 采取相应的保密措施。)

二、劳动者享有职业选择权

《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：'中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。' 宪法的这一规定，赋予每一个劳动者以就业权。所谓就业权，是指劳动者获得就业而取得 劳动报酬的权利。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：'劳动者享有平等就业和选择职 业的权利'。因而，劳动者的就业权包括两个方面的内容，即：平等就业权和职业选择权。 所谓平等就业权是指，劳动者就业不受民族、种族、性别、宗教信仰等因素的影响，有权平 等地参加就业竞争;而职业选择权则是劳动者在具体行使就业权时，区分不同的就业机会， 根据自身的条件和意愿，选择职业的权利，包括选择就业行业、就业单位和具体的工作岗位 、工种等方面。根据职业选择权，劳动者可以同用人单位在平等自愿的条件下共同协商订立 劳动合同，实现自主就业。这就意味着劳动者有权要求单位和个人不得非法干预其自主选择 职业。否则，劳动者有权通过必要的法律途径寻求帮助和解决，以维护自己的合法权益。

在过去，中国人的就业大多是由'分配'和'安排'的方式来解决的。21世纪，人类进入了 一个 以知识为主宰的全新经济时代。社会对知识和智力资本的需求比以往任何一个时代都更为强 烈，导致知识创新者和企业家等人才短缺的现象加剧，使得人才具有更多的就业选择权与工 作的自主决定权。现在，越是高素质的人才越热门，越容易获得选择工作的机会，其报酬也 越高。人才已经不是被动地适应企业或工作的要求，而是揣着能力的选票来选企业;相反， 企业要尊重人才的职业选择权和工作的自主决定权。

三、企业商业秘密权与劳动者职业选择权的冲突

随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，科技、经济体制改革的不断深入和发展，企业之间的人才流动，特别是科技人员的流动有了新的发展，对 促进科技成果转化，科研结构 调整、人才分流，实现在社会主义市场经济体制下科技人才和技术资源的优化配置，深化体 制改革，发挥了积极的作用。但是，随着社会经济生活的日益活跃，经济、技术竞争日益加 剧，在人员流动中，也出现了一些值得重视的问题，有的劳动者在离职后侵犯原单位的知识 产 权和技术权益，特别是将原单位拥有的技术秘密，甚至经法定程序确定的国家科技秘密擅自 披露、使用或允许他人使用;有的单位采取不正当手段挖走人才，破坏正常的科研秩序和市 场竞争秩序等等。目前，企业的商业秘密权与劳动者的职业选择权之间的冲突主要表现为： 劳动者(特别是掌握和经常接触企业一定商业秘密的高级管理人员和技术人员)带走原用人 单位的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。因此，如何正确处理人才流动中所涉及的国 家、单位和个人三者的利益关系，鼓励正当的人才流动，制止在流动中对企业商业秘密的侵 犯行为，是当前经济体制改革中亟待解决的一个重要问题。现行法律只对企业商业秘密的保 护 和劳动者的就业权作了原则性的规定，涉及到如何处理企业保密利益与劳动者发展利益这一 冲突时，立法就出现了空档。立法者在这方面应采取什么样的价值取向，在劳动法中未得到 体现。针对这种状况，笔者认为，有必要对这一问题作一探讨。

四、企业商业秘密权与劳动者职业选择权冲突的协调[HS]

协调企业商业秘密权与劳动者职业选择权的冲突有以下几项措施：

(一)企业应当与职工签订保密合同以保护商业秘密

我国《劳动法》第二十二条规定：'劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。'因此，用人单位可以在劳动合同、知识 产权权利归属协议或者技 术保密协议中，与相关人员协商，订立保密合同。利用合同对商业秘密进行保护，是一种比较好的选择。因为在用人单位依据劳动合同提起侵犯商业秘密的诉讼时， 由于用人单位手中 有一份与被告签署的保密合同，合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，用人单位 在诉讼中仅凭合同本身就可证明被告已经知道特定的信息是原告的商业秘密，并且承诺承担 相应的保密义务和违约责任，从而使用人单位的举证工作变得相对容易，胜诉的可能性随之 增大。相反，由于《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》等对商业秘密的定义是概 括性的，在案件审理中，某一信息是不是商业秘密，用人单位、侵权人和法院可能会有不同 的理解，用人单位和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据在多大程度上能支持自己 的主张，并且能够被法院所接受。因而，企业胜诉就要困难的多。

1企业需要与其签订保密合同的人员范围

企业一般无须与全体人员订立保密合同，需要与其订立保密合同的主要是对本单位技术权益 和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他有可能接触到企业商业秘密的人，包括：(1)高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员。由于他 们掌握企业的核心 商业秘密，因而容易引起竞争企业的特别注意。(2)一般技术人员和关键岗位的技术工人 。因工作需要，他们可能了解部分重要的商业秘密或保密信息，也不排除泄露秘密的危险性 。(3)市场计划和销售人员。这些人往往掌握经营秘密，也是竞争企业注意的重点。(4) 财会人员。因为企业的财务状况包含有大量的不宜公开的信息。(5)秘书人员。他们在参 加会议、管理和传发文件等过程中，也会接触到商业秘密。(6)保安人员。这类人有机会 在下班后或公休日、节假日趁别人不在时，研究、拍摄、复制有关的保密设备或文件。

2保密合同签订的方法

企业与职工签订保密合同有两种方法：

(1)企业直接同接触商业秘密的职工签订《保守商业秘密协议书》。在签订协议书时要注意几点：1)协议书的内容不得违反国家法律、法规和有关的 规章制度;2)双方当事人法 律地位要平等，要以自愿为原则，双方意思表示应真实，权利和义务要对等;3)主要内容 要完整;4)违约责任要明确。

(2)企业在同职工签订'聘用合同'或'劳动合同'中写明保密条款和违约责任。

3保密合同的内容

企业在与职工签订的保密合同中除了应明确企业商业秘密的范围、保密期限、双方的权利义务(特别是职工的保密义务)、违反保密协议的责任等内容以外，还应包括竞业避止条款。

(1)企业商业秘密的范围

企业的商业秘密通常包括：产品文件、程序软件、产品配方、制作工艺、生产诀窍、试验参 数、样品、职务技术成果、管理诀窍、客户名单、产销策略、产品成本、标底、标书以及其 他不愿公开的信息。

(2)竞业避止合同(条款)

竞业避止合同又叫'不竞争合同'，是发达国家的雇主约束其雇员行为经常采用的一种劳动 合 同或称劳资合同中的条款。在中国，很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职 时与公司签订竞业避止合同的现象也是较为普遍的。

为了保障企业的商业秘密权，竞业避止合同通常包括以下条款：1)员工在职期间不得到竞 争企业兼职甚至任职;2)员工在职期间不得自行组织公司与原用人单位竞争;3)员工离职 前不得抢夺原用人单位的客户;4)员工不得引诱其他员工离职;5)员工离职后的一定期限 (外国一般为三年)或特定区域(如中国)内，不得开展与原用人单位竞争的业务或受雇于 竞争公司。

为了保障劳动者的职业选择权，竞业避止合同还应当包括以下条款，6)公司向受竞业避止 合同约束的员工支付补偿费的数额;7)补偿费的支付方法;8)竞业避止的期限(最长不得 超过三年);9)竞业避止的具体范围;10)双方的违约责任等。

如果与竞业避止内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或 竞争优势，不具有实用性，或负有竞业避止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有 关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业避止条款，不支付或者无正当理 由拖欠补偿费的，竞业避止条款自行终止。竞业避止合同是双务有偿合同，离职员工承担保 守原企业商业秘密、不与原企业竞争的义务，同时应享有获取一定经济报酬的权利。如果离 职员工得不到相应的补偿，其职业选择权又受到竞业避止合同的限制，双重的不利势必影响 其生存状况和发展前景。保护企业的商业秘密不能以损害离职员工的生存权为代价。为此， 有些地方性法规特别做出规定，如：《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被 限制人支付补偿费，年补偿费不得低于该员工离职前一年的报酬总额的1/2。《珠海市企业 技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业避止的，在竞业避止期间应当按照竞业避止 协议中的约定向该员工支付补偿费;没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该 企业获得的年报酬总额的1/2。

(二)企业可以采取经济手段保护商业秘密

1以优厚的待遇来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，特别是高级管理人员给予较优厚的工资、奖金、津贴待遇，同时在劳动合同中写明，一旦享受特殊津贴，则 应负有相应的保密义务。

2以劳动合同长期化来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要 作用。劳动合同长期化，可以使关键岗位(接触、掌握商业秘密)的职工，由于收益长期性 的预期，而留在岗位上。

3以吸纳股东来保护商业秘密。即允许商业秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有 部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。日本许多中小企业中 掌握和从事关键技术和工艺的职工，往往是不予解雇，终身雇佣的，或直接是企业的股东。 其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国某些高新技术企业以及南方的部分企 业中已开始了这方面尝试。

(三)企业应当以适当的行政手段来保护商业秘密

建立完善的商业秘密保护机制，对企业商业秘密的保护是至关重要的。

1建立商业秘密的保护机构。商业秘密与国家秘密虽然层次不同，但保护的要求、制度措 施、防范手段、宣传教育等大体相似，因此可以把国家秘密与商业秘密纳入统一管理，分别 对待。如果原来已有机构管理国家秘密的，可以由其承担管理国家秘密和商业秘密的双重任 务。不过，这样做的前提是要加强保密机构的力量。目前，一些国有企业已经开始这方面的 尝试。他们的主要做法是：

(1)明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作;

(2)在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例;

(3)明确懂技术、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理。

2建立企业内部的保密制度。国家保密部门已经颁布的一系列保守国家秘密的制度，是针对各种泄密渠道提出的保密行为规范，很多都适合于商业秘密 的管理，可以根据商业秘密的 不同特点，进行取舍、充实，制订出一套符合商业秘密运作规律的管理制度。有了章法还要 注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增 强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保 护商业秘密的自觉性。与此同时，将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理 为定量定性的目标管理。对内，明确各级领导应负担的保密工作责任，划出各业务系统商业 秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、 责任者按规定予以处罚;对外，建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保将商业秘密被 侵犯后的损失降到最低限度。

(四)企业可以利用法律的威慑力来保护商业秘密

《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定：'劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同 或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任 。'第九十九条规定：'用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济 损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。'由于侵犯商业秘密的行为，侵犯了商业秘密 权利人的合法权益，破坏了社会主义市场经济秩序，根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》等法律的有关规定，侵权人应当承担以下法律责任：

1侵权人应停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;

2侵权人给受害人造成损害的，应当承担损害赔偿责任;

3监督检查部门可根据情节对侵权人处以一万元以上二十万元以下的罚款。

4故意或者过失泄露国家科学技术秘密，情节严重，并致使国家利益遭受重大损失的，司法机关可依法追究当事人的刑事责任。

上述协调企业商业秘密权与劳动者职业选择权冲突的各项措施，各有利弊，企业应当根据本 企业的实际情况，综合考虑运用各种手段，才能做到既有效地保护企业的商业秘密，又保障 劳动者的职业选择权。