案例简单介绍：原、被告于1997年3月登记结婚，原告(女方)诉称，1998年“因原告未怀上孩子的事及其他琐事，双方频繁地发生争吵，夫妻感情越来越少，趋于破裂。1999年10月8日，孩子出生后原告一直在娘家居住。从2000年2月开始，被告对原告和孩子很冷淡，即使孩子病了，被告也不会来照看。原告和被告已分居两年多，夫妻感情已完全破裂”，故提出离婚。其诉讼请求之一是。请求法院判令“婚生儿子由原告携带抚养，跟随原告生活”。被告(男方)辩称，原告所称的“婚生儿子”不是被告的亲生儿子，是原告与第三人生的。导致双方感情破裂的原因是原告违背了夫妻之间的忠贞义务，原告对此应负完全责任。被告并向原告提出离婚损害赔偿。法院审理查明，原告于小孩出生后，一直带着小孩在娘家居住至起诉之日。2001年1月份，被告父母察觉孙子不象其儿子，因此对孙子的身份产生怀疑，其后让儿子向媳妇提出作亲子鉴定，经多方周折，原告才同意作亲子鉴定。鉴定结果表明：小孩不是被告的亲生儿子。之后女方随提出离婚。法院判决：同意原告与被告离婚，小孩由原告抚养;并判令原告赔偿被告为小孩支付的出生费、医疗费、保姆费、抚养费和亲子鉴定费等3万余元，赔偿被告离婚精神损害费15000元。一审判决后被告上诉，二审维持原判。

上述案例对我国现行《婚姻法》及其相关司法解释的不周延之处至少提出了下述质疑与看法：

一、离婚损害赔偿请求的范围应适当扩大

我国《婚姻法》第46条具体规定了能引起无过错方提出离婚损害赔偿的四种情况，即重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的和虐待、遗弃家庭成员的。但是，本案例中的情况并不包含在《婚姻法》所列举的四种范围。这是因为原告的过错并不是存在着重婚或有配偶者与他人同居的情况。因此，必然产生两个问题，其一，既然法律没有规定，法院的判决就失去具体法律依据，那么上述法院的判决就值得研究。其二，原告方在法定婚姻关系存续期间确存在着与他人有婚外性行为并生有一子，即存在着被告能于提起离婚损害赔偿的事实，因此法院的判决又存在着合理性。因此，上述情况必然反映了《婚姻法》对此规定的不周延之处。

显然，我们确认法院判决的合理性以及《婚姻法》对离婚损害赔偿范围规定的不周延的观点。法院判决的合理性依据在于本案原告确存在着具体重大的过错事实，即与他人通奸而致生育一子的事实，以及法官在特定情况下具有的特定自由裁量权。这种自由裁量权的行使是以存在着符合构成无过错方能于提出离婚损害赔偿的要件，即婚姻关系的一方违背了夫妻应当相互忠实的原则，其行为已造成重大过错，过错行为与离婚存在着直接因果关系，并且这种过错是由过错方的主观故意造成为前提。《婚姻法》对此规定的不周延，即其列举的四种过错不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，没有考虑到婚外性行为(通奸)的复杂性与多样性。虽然最高人民法院《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(下称若干解释)第3条对“有配偶者与他人同居”作出了解释，即“指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，但此解释依然难以适用本案。因为本案中的原告不存在着与他人婚外同居，即姘居的情况，而只是存在与他人通奸并生育一子的事实。就医学理论而言，在不采取避孕措施或避孕措施失败的情况下，一次婚外性行为就可能致女方怀孕。假若怀孕的女方不采取医学手段终止妊娠，就会产生本案发生的后果—即生育小孩。这种后果绝对不亚于“有配偶者与他人同居”的情况对婚姻无过错一方所造成的伤害。其次，有配偶者长期与他人保持通奸行为，但并不存在上述法律规定的与他人同居的情形，也未造成生育子女的后果，是否也应列入离婚损害赔偿的范围?对此，我以为，这种情况的存在对无过错一方造成的伤害极大，并不低于“有配偶者与他人同居”的情况，同样对无过错配偶构成侵权。就本案的事实依现行法律来看，首先我们假定本案中的原、被告双方在提起离婚诉讼之前，或无过错方在提出离婚损害赔偿之前没有获取关键证据，即来源合法的亲子鉴定结论，如若无过错的一方以此提出离婚，并同时提起损害赔偿，其首先就会遇到举证困难的问题。如若无过错方在不能得到另一方同意作亲子鉴定的情况下，其必然对此举证不出或举证不能，按照现行法律规定，法院无疑可以驳回其损害赔偿的诉讼请求。假若如此，势必对无过错方极不不公平。因为设立离婚损害赔偿制度的目的，就是在于对无过错方提供公力救济，在这点上，我国《婚姻法》与国外相关法律的规定基本上是一致的①。由于我国具体法律的规定，在这种情况出现时，无过错方限于具体规定难以举证，因此致使设定的这项公力救济制度在很多情况下难以对这类情况的无过错方实施救济。