[案情]

原告的母亲付某于1996年与刘某结婚，1997年9月付某生下女儿即原告刘某某。2008年刘某怀疑原告刘某某不是自己的亲生女儿，便做了亲子鉴定，经鉴定，可以排除原告与刘某的亲生关系。为此，付某夫妇矛盾不断加剧，刘某提出不再抚养原告。后付某找到被告王某，提出原告是王某亲生并要求其承担抚养义务。双方协商中，被告提出原借给付某夫妇的30000元不要还了，待他与原告做亲子鉴定后再协商以后的抚养费。付某将双方协商过程进行了录音。此后，付某多次催被告做亲子鉴定，但被告以各种理由拒不做亲子鉴定。后付某作为原告刘某某的法定代理人将王某诉至法院，要求被告王某依法承担原告刘某某的抚养费。审理中，法院合法传唤被告做亲子鉴定，被告拒不做亲子鉴定。

[分歧]

生父拒做亲子鉴定，亲子关系应该如何认定?

第一种意见认为：根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》：“在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告(男方)如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。”在本案中，原告的母亲付某提供了其与被告刘明协商小孩抚养费问题时的录音，虽录音之前未经过被告同意，但此份录音资料在本案中并不违反法律限制性规定，可以作为证据采纳。虽然被告未明确承认原告是其亲生，但是根据谈话内容和日常经验法则，原告已完成了举证证明自己是被告亲生的责任。法院业已传唤被告做亲子鉴定，但被被告拒绝，在此情况下，可以依据最高院的《答复》，推定原告的诉讼请求成立。

第二种意见认为，根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》解释，“在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任”。对于原告与被告是否存在血缘关系，原告母亲付某提出进行亲子鉴定的申请，被告王某拒绝。法院合法传唤被告王某做亲子鉴定，仍然遭到被告拒绝。在民事案件中，由于亲子鉴定涉及当事人的身份关系，因此亲子鉴定必须在自愿的基础上进行，不得对不同意的当事人进行强制鉴定。在本案中，原告提供的录音资料是偷录的，且录音对话中被告提出原借给付某夫妇的30000元不要还了，待他与原告做亲子鉴定后再协商以后的抚养费。被告未明确承认原告是其亲生。在被告坚持拒绝做亲子鉴定的情况下，原告未提供基本证据证明被告系其生父，故应驳回原告的诉讼请求。

[管析]

笔者同意第一种意见，即可以根据《最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》：“在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任，被告(男方)如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。”的规定，推定原告的诉讼请求成立。

近年来，非婚生子女要求生父承担抚养费的案件日渐增多，对于此类案件，如果当事人同意作亲子鉴定，那么案件事实基本能够查清，审理案件时将亲子鉴定结论直接作为判案依据，案件通常比较容易处理。但是如果对方拒绝作亲子鉴定，按照民法精神和相关法律规定，法院并不能采取强制的方式强迫其到鉴定机构进行亲子鉴定。这就是说，在对方拒绝作亲子鉴定的情况下，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本证据规则，原告方须提供基本证据证明被告系其生父(如有证据证明被告曾公开承认原告系其亲生儿女、原告的母亲一直与被告同居等等)，否则法院很难支持原告的主张。

具体到本案中，女方即原告的母亲在没有取得原告与被告亲子鉴定结果的情况下，指控作为婚外第三人的被告为原告生父，并要其承担原告的抚养费，此项诉请如果想要得到法院支持，需要提供两方面的证据。

首先要提供证据证明女方的婚内丈夫确无生育能力或确非孩子生父。因为通常情况下，婚内生育的孩子一般推定为缔结婚姻的男女双方所生，无须其它特别证据证明。女方要指控婚外人为孩子生父，首先要排除所生孩子与其婚内丈夫的亲生关系。原告提供了其与母亲婚内丈夫的排除亲生关系的亲子鉴定结论书，原告这一部分举证完成。

其次，女方即原告母亲应当提供男方即被告就是孩子父亲的基本证明。如男方曾公开承认系孩子生父(通过录音、书信、电子邮件、手机短信等途径，能获得男方承认系孩子生父的一些信息)、或医院的出生医学证明、或在孩子出生期间两人的同居证明等。在本案中，原告母亲提供了未经被告允许偷录的其与被告协商小孩抚养问题时双方的谈话内容的录音资料，从谈话的内容结合日常经验法则，一般人可以推测出被告系原告生父的可能性极其大。偷录的录音资料能否作为证据使用?很多情况下，偷录的录音资料是不能作为定案证据使用的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定强调证据的取得不得以侵害他人合法权益(如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私)的方式或者以违反法律禁止性规定的方法(如胁迫、窃听)取得，也就是说排除这两种情形外取得的证据不得视为非法证据。在本案中，因男女之间婚外的两性关系，隐私性极强，无法通过他人证实，原告母亲在与被告协商小孩抚养问题时，录音之前虽未经过被告同意，但其目的是为了保护双方共同生育的未成年子女今后的基本生活和教育利益，希望被告承担对小孩应尽的义务。双方的谈话内容是基于正常交流时留存下来的录音资料，是被告的自然流露，原告在交谈过程中无胁迫、欺骗等行为，其偷录自己与被告谈话的方式并没有侵害他人合法权益，也没有违反法律禁止性规定。且被告对故该录音内容的真实性不持异议，仅对其偷录方式的合法性存异议。法院在审理过程中只要排除该录音资料取得方式的非法性，该录音资料就可以作为合法证据采纳。故本案中的录音资料可以作为认定案件事实的依据。此时，原告第二部分的举证完成。

在女方提供这两方面的基本证据后，被告如要否认原告方证明的结论，应提供相应证据，若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法院认为有必要，可以要求其进行亲子鉴定。“如果被告拒绝作亲子鉴定的，法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。”本案中，被告既不能证明自己不是非婚生子女的生父，又拒绝法院作亲子鉴定的要求，故可以推定原告指认被告为生父及要求其承担抚养费的诉讼请求成立。